هل للمواطأة المتقدمة أثر على العقد؟

[ابوالوليد المسلم]

هل للمواطأة المتقدمة أثرٌ على العقد؟

د. طالب بن عمر بن حيدرة الكثيري

القول الأول: لا أثر للمواطأة على العقد، ما لم يصرح العقدان بها عند التعاقد
وهو رواية عن أبي حنيفة،[1] ومذهب الشافعية في المشهور،[2] ورواية لأحمد،[3] واختاره ابن حزم[4]. [5]


واستدلوا بدليلين:
الدليل الأول: بأن المواطأة قبل العقد لا تدل على توجه إرادة المتعاقدين إلى الالتزام بها، بدليل عدم تصريحهما بذلك عند التعاقد[6].

ونوقش هذا الاستدلال:بأن اعتبار التلفظ في العقود إنما هو لدلالته على توجه إرادة المتعاقدين الباطنة إلى إنشاء العقد، فإذا دلّ على ذلك غير اللفظ كان معتبرًا؛ إذ القصود في العقود معتبرة[7].

الدليل الثاني: أن العقود إنما تجري على الظاهر، والألفاظ تعبر عمّا في القلوب، والأصل فيها المطابقة والموافقة؛ كما حُكم بصحة إسلام الرجل بدون العلم بما في قلبه. [8]


ونوقش هذا الاستدلال: بأن العبارات لما كانت مبيّنات لما في القلوب، لم يختلف ذلك بجمع الكلام في وقتٍ، أو تفريقه في وقتين، فلا فرق بين الشرط المتقدم المتواطئ عليه قبل العقد والشرط المقارن له، ومثل ذلك: مثل العالم يقول مثلاً: يجوز للرجل أن يوصي بثلث ماله، ولا يدخل في كلامه المجنون ونحوه؛ لأنه عُلم في موطنٍ آخر منه أن كلام المجنون لا حكم له في الشرع.[9]


القول الثاني: أن المواطأة على عقدٍ أو شرطٍ كالتصريح به؛ في وجوب الوفاء، والصحة، أو الفساد.
وهو مذهب المالكية،[10] والصحيح عند الحنابلة،[11] ورواية أخرى عن أبي حنيفة، وقول أبي يوسف،[12] ومحمد بن الحسن،[13] ووجه للشافعية،[14] واختاره ابن تيمية. [15]


واستدلوا من الكتاب، والسنة، والمعقول:
(1) استدلوا من الكتاب: بقوله تعالى: ﴿ يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ﴾.[16]


ووجه الدلالة: أن الله تعالى أمر بالوفاء بالعقود وما يتبعها من الشروط، ولم يفرق في ذلك بين شرطٍ سابقٍ أو مقارن، ملحوظٍ أو ملفوظ. [17]


(2) واستدلوا من السنة: بما أخرجه أبو داود والترمذي من حديث أبي هريرة رضي الله عنه، قال النبي صلى الله عليه وسلم: "المسلمون على شروطهم". [18]


ووجه الدلالة: أن المفهوم من لغة العرب أن الاتفاقات المتعلقة بالعقد - ولو تقدمت عليه- يطلق عليها اسم الشرط؛ كما يطلق على مقارنه؛ فتلزم.[19]


(3) واستدلوا من المعقول بأدلةٍ، منها:
الدليل الأول: أن الشرط العرفي كاللفظي سواء، فمن المعلوم في العادة أن العاقدين إذا اتفقا على أمرٍ، ثم تعاقدا، بدون إعادة ذكره عند التعاقد أنهما ما تراضيا إلا على ذلك. [20]


ويمكن أن يناقش: باحتمال تغير نيتهما، أو أحدهما عند إنشاء العقد.

الدليل الثاني: أن في ذلك سدًا لباب التحايل على الشروط المحرمة؛ إذ لا يعجز العاقدان إذا أرادا شرطًا محرمًا أن يتواطآ عليه، ثم يسكتا عن ذكره في العقد؛ ليتمّ غرضهما. [21]


ويمكن أن يناقش هذا الاستدلال: أن في اعتبار المواطأة المتقدمة على العقد فتحًا لباب عدم استقرار المعاملات، واضطراب القضاء بين الناس.

الدليل الثالث: أن صورة القرض في الذمّة، وبيع النقد بمثله إلى أجل واحدة، والأولى قربة، والثانية معصية، فدلّّ ذلك على أن النية تؤثر في الفعل؛ حلاً وحرمةً، صحةً وفسادًا.[22]


ونوقش: أن الفارق بين القرض وبيع النقد لأجل إنما يُعرف من جهة اختلاف اللفظ.[23]


ويمكن أن يجاب من وجهين:
الأول: أن القصد كذلك اختلف؛ إذ قُصد في الأولى القرض، ومبناه على الإرفاق، وقُصد في الثانية المعاوضة، ومبناها على المشاحّة.

والثاني: أن يناقش الاستدلال كذلك: بصورة الذبح؛ فهو للأكل حلال، ولغير الله حرام، وليس بينهما إلا اختلاف النية. [24]


وسبب الخلاف في المسألة يدور على أمرين:
الأول: هل للتواطؤ قوة ملزمة في العقود؛ كالتصريح؟.[25]


والثاني: هل الشرط السابق للعقد كالمقارن له؟.[26]


القول المخـتار:
اعتبار أثر المواطأة في العقود، ولو كانت سابقة للعقد؛[27] للاعتبارات التالية:
‌أ- أن إنشاء العقد على الصحيح - وهو قول الجمهور- [28] لا يشترط فيه التلفظ، بل يجري بكل ما دلّ على التراضي؛ كالمعاطاة، فكذلك الاتفاقات المتواطئ عليها.

‌ب- أن العادة جارية بذلك، وحمل العقود على معناها العرفي مقدمٌ على المعنى اللفظي. [29]


‌ج- أن الشريعة لا تفرّق بين المتماثلات،[30] والشرط السابق كاللاحق؛ إذ مرور الأوقات ليس ناقضًا للاتفاقات، ما لم يدل على النقض دليلٌ معتبر.

‌د- أن "الأعمال بالنيات"،[31] والأصل استصحاب النية التي قصداها قبل العقد إلى وقت انعقاده، ما لم ينويا رفعها. [32]


لكن يشترط في اعتبار المواطأة أن تدل عليها دلالةٌ ظاهرة؛ قطعًا للمنازعات، وتحصيلاً لاستقرار المعاملات.

[1] ينظر: المبسوط، للسرخسي، (18/ 124)، بدائع الصنائع، للكاساني، (3/ 187)، و(5/ 176)، حاشية ابن عابدين، (5/ 273)، (6/ 251).

[2] ينظر: الحاوي، للماوردي، (10/ 331)، الوسيط، للغزالي، (3/ 65)، البيان، للعمراني، (5/ 137)، الشرح الكبير، للرافعي، (8/ 225)، المجموع، للنووي، (9/ 374)، أسنى المطالب، لزكريا الأنصاري، (2/ 93)، مغني المحتاج، للشربيني، (4/ 300)، البجيرمي على الخطيب، (3/ 290)، الفتاوى الفقهية الكبري، لابن حجر الهيتمي، (2/ 157) .

[3] ينظر: الفروع، لشمس الدين بن مفلح، (4/ 35)، الإنصاف، للمرداوي، (4/ 265).

[4] هو علي بن أحمد بن سعيد بن حزم الأندلسي، أبو محمد الظاهري، فقيه أصولي محدث متكلم شاعر، نشأ شافعي المذهب، ثم انتقل إلى المذهب الظاهري، له عدة مصنفات، من أشهرها: المحلّى بالآثار، والإحكام في أصول الأحكام، توفي سنة 456هـ، مترجم له في سير أعلام النبلاء، للذهبي، (18/ 184)، وفيات الأعيان، لابن خلكان، (3/ 325-330).

[5] ينظر: المحلى، لابن حزم، (8/ 412) .

[6] ينظر: المبسوط، للسرخسي، (18/ 124) .

[7] ينظر: إعلام الموقعين، لابن القيم، (3/ 77) .

[8] ينظر: الفتاوى الكبرى، لابن تيمية، (3/ 355) .

[9] ينظر: المصدر السابق، (3/ 353) .

[10] ينظر: التاج والإكليل، للمواق، (4/ 405)، شرح خليل، للخرشي، (2/ 215)، حاشية الدسوقي، (1/ 496)، بلغة السالك، للصاوي، (1/ 428) .

[11] ينظر: الكافي، (2/ 125)، المغني، لابن قدامة، (4/ 42)، الفروع، لشمس الدين بن مفلح، (4/ 125)، شرح الزركشي، (2/ 402)، المبدع، لبرهان الدين بن مفلح، (4/ 209)، الإنصاف، للمرداوي، (4/ 337)، كشاف القناع، للبهوتي، (3/ 268) .

[12] هو يعقوب بن إبراهيم بن حبيب الأنصاري، أبو يوسف الحنفي، فقيه أصولي مجتهد محدث، تفقه على أبي حنيفة، ولي القضاء ببغداد، ودُعي بقاضي القضاة، من تصانيفه: كتاب الخراج، توفي سنة 182هـ، مترجم له في التاريخ الصغير، للبخاري، (2/ 208)، الجواهر المضية، لابن أبي الوفاء القرشي، (3/ 611-613) .

[13] ينظر: المبسوط، للسرخسي، (18/ 124)، بدائع الصنائع، للكاساني، (5/ 176)، حاشية ابن عابدين، (5/ 274) .

[14] ينظر: الوسيط، للغزالي، (3/ 65)، الشرح الكبير، للرافعي، (8/ 225)، أسنى المطالب، لزكريا الأنصاري، (2/ 93).

[15] ينظر: مجموع الفتاوى، (39/ 336).

[16] [المائدة : 1] .

[17] ينظر: الفتاوى الكبرى، لابن تيمية، (3/ 351) .

[18] أخرجه أبو داود في كتاب الأقضية، باب الصلح، (3/ 304)، برقم 3594، والترمذي في كتاب الأحكام عن رسول الله صلى الله عليه وسلم، باب ما ذكر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم في الصلح بين الناس، (3/ 28)، برقم 1352، وفي إسناد أبي داود كثير ابن زيد الأسلمي، روى عنه مالك وحماد بن زيد، وقال عنه أبو زرعة: صدوق فيه لين، ينظر: تهذيب التهذيب، لابن حجر، (8/ 413-415)، وفي إسناد الترمذي كثير بن عبد الله المزني، وقد أجمعوا على ضعفه، ويرويه عن والده، وهو مجهول، ينظر: خلاصة البدر المنير، لابن الملقن، (2/ 87)، قال ابن حجر في تغليق التعليق، (3/ 282): "وكثير بن زيد، أسلمي... فحديثه حسن في الجملة، وقد اعتضد بمجيئه من طريق أخرى" .

[19] ينظر: الفتاوى الكبرى، لابن تيمية، (3/ 351) .

[20] ينظر: المصدر السابق، (3/ 222) .

[21] ينظر: المغني، لابن قدامة، (4/ 43)، مجموع فتاوى ابن تيمية، (39/ 336)، المواطأة على العقود، لنزيه حماد، ص(103) .

[22] ينظر: فتح الباري، لابن حجر، (12/ 328-329) .

[23] ينظر: بداية المجتهد، لابن رشد، (3/ 162) .

[24] ينظر: فتح الباري، لابن حجر، (12/ 328-329) .

[25] ينظر: المواطأة على العقود، لنزيه حماد، ص(97) .

[26] ينظر: إعلام الموقعين، لابن القيم، (3/ 77) .

[27] ينظر: المعايير الشرعية، ص(420) .

[28] ينظر: البحر الرائق، لابن نجيم، (5/ 292)، حاشية الدسوقي، (3/ 3)، المغني، لابن قدامة، (3/ 481)، وهو وجه عند الشافعية، ينظر: مغني المحتاج، للشربيني، (2/ 326) .

[29] ينظر: الفروق، للقرافي، (1/ 176)، البحر المحيط، للزركشي، (5/ 86) .

[30] ينظر: المستصفى، للغزالي، ص(300)، الإحكام، للآمدي، (4/ 62) .

[31] أخرجه البخاري في باب بدء الوحي، (1/ 2)، برقم 1، ومسلم في كتاب الإمارة، باب قوله صلى الله عليه وسلم: إنما الأعمال بالنية، ويدخل فيه الغزو وغيره من الأعمال، (3/ 1515)، برقم 1907.

[32] يراجع: الموافقات، للشاطبي، (1/ 218)، كشاف القناع، للبهوتي، (1/ 511).