المبسوط فى الفقه الحنفى محمد بن أحمد السرخسي

[ابوالوليد المسلم]

الكتاب: المبسوط فى الفقه الحنفى
المؤلف: محمد بن أحمد بن أبي سهل شمس الأئمة السرخسي
(ت ٤٨٣ هـ)
عدد الأجزاء: ٣١ (الأخير فهارس)
المجلد الرابع والعشرون
صـــ52 الى صـــ 61
(488)




ولو أكرهوه على أن يقر لرجل بألف درهم ، فأقر له بخمسمائة كان باطلا ; لأنهم حين أكرهوه على ألف ، فقد أكرهوه على أقل منها ، فالخمسمائة بعض الألف ، ومن ضرورة امتناع صحة الإقرار بالألف إذا كان مكرها امتناع صحة إقراره بما هو دونه ، ولأن هذا من عادات الظلمة أنهم يكرهون المرء على الإقرار ، وبدل الحط بألف ، ويقنعون منه ببعضه ، فبهذا الطريق جعل مكرها على ما دون الألف ، ولو أقر بألفين لزمه ألف درهم ; لأنه طائع في الإقرار في أحد الألفين ، وليس من عادات الظلمة أن يتحكموا على المرء بمال ، ومرادهم أكثر من ذلك ، وفرق أبو حنيفة بين هذا ، وبين ما إذا شهد أحد الشاهدين بألف ، والآخر بألفين ، فإن هناك لا تقبل الشهادة على شيء ، وقال هناك لا يصح إقراره بقدر ألف ، وتصح الزيادة ; لأن في الشهادة تعتبر الموافقة من الشاهدين لفظا ، ومعنى ، وقد انعدمت الموافقة لفظا ، فالألف غير الألفين ، وهنا المكره مضار متعنت ، فإنما يعتبر في حقه المعنى دون اللفظ ، وقد قصد الإضرار به بإلزام الألف إياه بإقراره ، فيرد عليه قصده ، ولا يلزمه الألف بما أقر به ، ويلزمه ما زاد عليه ، ولو أقر بألف دينار لزمته ; لأن الدراهم ، والدنانير جنسان حقيقة ، فيكون هو طائعا في جميع ما أقر به من الجنس الآخر .

ولا يقال : الدراهم ، والدنانير جعلا كجنس ، واحد في الأحكام ; لأن هذا في الإنشاءات ، فأما في الإخبارات ، فهما جنسان كما في الدعوى ، والشهادة ، فإنه إذا ادعى الدراهم ، وشهد له الشهود بالدنانير لا تقبل ، والإقرار إخبار هنا ، فالدراهم ، والدنانير فيه جنسان ، وكذلك إن أقر له بنصف غير ما أكرهوه عليه من المكيل ، أو الموزون ، فهو طائع متى أقر به . .
ولو أكرهوه على أنه يقر له بألف ، فأقر له ، ولفلان الغائب بألف ، فالإقرار كله باطل في قول أبي حنيفة وأبي يوسف سواء أقر الغائب بالشركة ، أو أنكرها ، وقال محمد : إن صدقه الغائب فيما أقر به بطل الإقرار كله ، وإن قال لي عليه نصف هذا المال ، ولا شركة بيني ، وبين هذا الذي أكرهوه على الإقرار له جاز الإقرار للغائب بنصف المال ، وأصل المسألة ما بيناه في الإقرار أنالمريض إذا أقر لوارثه ، ولأجنبي بدين عند أبي حنيفة وأبي يوسف الإقرار باطل على كل حال ; لأنه أقر بأن المال مشترك بينهما ، ولا وجه لإثبات الشركة للوارث ، فيبطل الإقرار [ ص: 53 ] كله ، وهنا أقر بالمال مشتركا بينهما ، ولا وجه لإثبات الشركة لمن أكره على الإقرار له ، فكان الإقرار باطلا ، وكذلك عند محمد إن صدقه الأجنبي بالشركة ، وإن كذبه ، فله نصف المال ; لأنه أقر له بنصف المال ، وادعى عليه شركة الوارث معه ، وهنا أيضا أقر للغائب بنصف المال طائعا ، وادعى عليه شركة الحاضر معه ، فكان إقراره للغائب بنصف المال صحيحا ، ودعواه الشركة باطلة .
ولو أكرهوه على هبة جاريته لعبد الله ، فوهبها لعبد الله ، وزيد ، وقبضاها بأمره جازت في حصة زيد ; لأنه ملكه نصف الجارية طائعا ، والشيوع فيما لا يحتمل القسمة لا يمنع صحة الهبة ، وبطلت في حصة عبد الله بالإكراه ، ثم الهبة إنشاء التصرف ، فبطلانه في نصيب من أكره عليه لا يمنع من صحته في نصيب الآخر كالوصية ، فإن من أوصى لوارثه ، ولأجنبي جازت الوصية في نصيب الأجنبي بخلاف الإقرار ، ولو كان ذلك في ألف درهم بطلت الهبة كلها أما عند أبي حنيفة ، فلأنه لا يجوز هبة ما يحتمل القسمة من رجلين إذا كان طائعا في حقهما ، فإذا كان مكرها في حق أحدهما كان أولى ، وأما عند أبي يوسف ومحمد ، فإنما لا يجوز هنا ; لأن الهبة بطلت في نصيب عبد الله من الأصل ، فلو صحت في نصيب زيد كانت في مشاع يحتمل القسمة ، وذلك يمنع صحة الهبة .

( ألا ترى ) أنه لو ، وهب داره من رجل ، فاستحق نصفها بطلت الهبة في الثاني ، واستشهد لهذا بما لو اشترى دارا ، وهو شفيعها مع رجل غائب فقبضها ، ووهبها ، وسلمها ، ثم حضر الغائب ، فأخذ نصفها بالشفعة بطلت الهبة في النصف الآخر ; لأن في النصف المأخوذ بالشفعة الهبة تبطل من الأصل .

، وكذلك لو ، وهب لرجل دارا على أن يعوضه من نصفها خمرا ، فالهبة تبطل في النصف الباقي لبطلانها في النصف الذي شرط فيه الخمر عوضا ، وهذا بخلاف المريض إذا وهب داره من إنسان ، ولا مال له غيرها ، ثم مات ، فإن الهبة تنتقض في الثلثين لحق الورثة ، وتبقى في الثلث صحيحة ; لأن الهبة في الكل صحيحة في الابتداء ، وإنما تنتقض في الثلثين لحق الورثة بعد موت الواهب ، فكان الشيوع في الثلث طارئا ، وذلك لا يبطل الهبة كما لو وهب داره من إنسان ، ثم رجع في نصفها ، وفيما تقدم من المسائل ، المبطل للهبة في النصف مقترن بالسبب ، فبطلت الهبة في ذلك النصف من الأصل ، فالشيوع في النصف الباقي يكون مقارنا لا طارئا .
ولو أكرهوه على هبة جاريته لرجل ، ودفعها إليه ، فوهب ، ودفع ، فأعتقها الموهوب له جاز عتقه ، وغرم المعتق قيمتها ، أما قوله ، ولو دفعها إليه ، فهو فصل من الكلام ، فإن الإكراه على الهبة يكون إكراها على الدفع بخلاف الإكراه على البيع ، فإنه لا يكون إكراها [ ص: 54 ] على التسليم ، والفرق أن المكره مضار متعنت ، والهبة لا توجب الملك بنفسها ما لم يتصل بها القبض ، فإذا كان الضرر الذي قصده المكره ، وهو إزالة ملكه لا يحصل إلا بالقبض تعدى الإكراه إليه ، وإن لم ينص عليه ، فأما البيع ، فموجب الملك بنفسه ، والإضرار به يتحقق متى صح ، فلا يتعدى الإكراه عن البيع إلى شيء آخر ، وإذا سلم بعد ذلك بغير أمره كان طائعا في التسليم .

يوضحه : أن القبض في باب البيع يوجب ملك التصرف ، وذلك حكم آخر غير ما هو الموجب الأصلي بالبيع ، وهو ملك الغير ، فلا يتعدى الإكراه إليه بدون التنصيص عليه ، وأما القبض في باب الهبة ، فيوجب الملك الذي هو حكم الهبة ، وهو ملك الغير ، فلهذا كان الإكراه على الهبة إكراها على التسليم ، ثم بسبب الإكراه تفسد الهبة ، ولكن الهبة الفاسدة توجب الملك بعد القبض كالهبة الصحيحة بناء على أصلنا أن فساد السبب لا يمنع وقوع الملك بالقبض ، فإذا أعتقها ، أو دبرها أواستولدها ، فقد لاقى هذه التصرفات منه ملك نفسه فكانت نافذة ، وعليه ضمان قيمتها ; لأن رد العين كان مستحقا عليه ، وقد تعذر بنفوذ تصرفه فيه ، فعليه قيمتها كالمشتراة شراء فاسدا ، وإذا شاء المكره في هذا كله رجع على الذين أكرهوه بقيمتها ; لأنهم أتلفوا عليه ملكه ، فإن الإكراه بوعيد متلف يجعل المكره ملجأ ، وذلك يوجب كون المكره آلة للمكره ، ونسبة الفعل إليه فيما يصلح أن يكون آلة ، وهو في التسليم ، والإتلاف الحاصل به يصلح أن يكون آلة للمكره ، فإذا صار الإتلاف منسوبا إلى المكره كان ضامنا للقيمة ، فإن ضمنهم القيمة رجعوا بها على الموهوب له ; لأنهم قاموا في الرجوع عليه مقام من صحبهم ، ولأنهم ملكوها بالصحبة ، ولو كانت قائمة من هذا الموهوب له كان لهم أن يأخذوها منه ، وإذا أتلفوها بالإعتاق كان لهم أن يضمنوه قيمتها .

فإن قيل : لماذا لا تنفذ الهبة من جهتهم ؟ قلنا : لأنهم ما وهبوها له ، وإنما قصدوا الإضرار بالمكره لا التبرع من جهتهم بخلاف الغاصب إذا وهب المغصوب ، ثم ضمن القيمة ، فإن هناك قصد تنفيذ الهبة من جهته ، فإذا ملكه بالضمان نفذت الهبة من جهته كما قصدها ، ولذلك لو أكرهوه على البيع ، والتسليم ، ففعل ، فأعتقه المشتري ، أو دبره ، أو كانت أمة ، فاستولدها نفذ ذلك كله عندنا ، وقال زفر لا ينفذ شيء من ذلك ، وأصل المسألة أن المشتري من المكره بالقبض يصير مالكا عندنا خلافا لزفر رحمه الله ، وحجته في ذلك أن بيع المكره دون البيع بشرط الخيار للبائع ، فالبائع هناك راض بأصل السبب ، والبيع هناك يتم بموت البائع ، وهنا لا يتم ، ثم هناك المشتري لا يملكه بالقبض ، فهنا أولى إذ بيع المكره كبيع الهازل .

[ ص: 55 ] ولو تصادقا أنه كان البيع بينهما هزلا لم يملك المشتري المبيع بالقبض ، فكذلك إذا كان البائع مكرها ، وكلامه في الإكراه بالقتل ، أوضح ; لأن الفعل ينعدم في جانب المكره بالإلجاء ، فيصير كأن المكره باشر ذلك بنفسه ، فلا يملكه المشتري بالقبض ، وإن كان لو أجازه المالك طوعا صح : وحجتنا في ذلك أن بيع المكره ، فاسد ، والمشتري بالقبض بحكم البيع الفاسد يصير مالكا ، وبيان الوصف أن ما هو ركن العقد لم ينعدم بالإكراه ، وهو الإيجاب ، والقبول في محله ، وإنما انعدم ما هو شرط الجواز ، وهو الرضى قال الله تعالى { : إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم } ، وتأثير انعدام شرط الجواز في إفساد العقد كما هو في الربا ، فإن المساواة في أموال الربا شرط جواز العقد ، فإذا انعدمت المساواة كان العقد ، فاسدا ، وكان الملك ثابتا للمشتري بالقبض .

فهذا مثله بخلاف البيع بشرط الخيار ، فإن شرط الخيار يجعل العقد في حق حكمه كالمتعلق بالشرط ، والمتعلق بالشرط معدوم قبل الشرط ، وهذا ; لأن قوله على أنى بالخيار شرط ، ولكن لا يمكن إدخاله على أصل السبب ; لأن البيع لا يحتمل التعليق بالشرط ، فيكون داخلا على حكم السبب ; لأن الحكم يحتمل التأخر عن السبب ، وبهذا تبين أن البائع هناك غير راض بالسبب في الحال ; لأنه علقه بالشرط ، فلا يتم رضاه به قبل الشرط ، فكان أضعف من بيع المكره ; لأن المكره راض بالسبب لدفع الشر عن نفسه غير راض بحكم السبب ، والخيار الثابت للمكره من طريق الحكم ، فيكون نظير خيار الرؤية ، وخيار العيب ، وذلك لا يمنع انعقاد السبب في الحكم مقيدا لحكمه ، فكذلك بيع المكره ، وكذلك الهازل ، فإنه غير راض بأصل البيع ; لأن البيع اسم للجد الذي له في الشرع حكم .

والهزل ضد الجد ، فإذا تصادقا على أنهما لم يباشرا ما هو سبب الملك لا ينعقد البيع بينهما موجبا للملك ، وهنا المكره دعي إلى الجد ، وقد أجاب إلى ذلك ; لأنه لو أتى بغيره كان طائعا ، فكان بيع المكره أقوى من بيع الهازل من هذا الوجه ، وإنما ينعدم الفعل في جانب المكره إذا صار منسوبا إلى المكره ، وذلك يقتصر على ما يصلح أن يكون المكره فيه آلة للمكره ، وفي البيع لا يصلح أن يكون هو آلة للمكره ; لأن التكلم بلسان الغير لا يتحقق فيه المكره مباشرا للبيع فإن قيل : هو في التسليم يصلح أن يكون آلة للمكره ، فينتقل ذلك إلى المكره ، ويصير كأنه سلم بنفسه ، فلا يملكه المشتري قلت : هو في التسليم متمم للعقد ، فلا يصلح أن يكون آلة للمكره ، وإنما يصلح أن يكون آلة للمكره في تسليم ابتداء غصب .

وثبوت الملك في البيع الفاسد لا ينبني على ذلك ، وإنما ينبني على تسليم هو حكم العقد ، وذلك متصور على المكره [ ص: 56 ] أيضا ; يوضحه : أنه لا تأثير للإكراه في تبديل محل الفعل ، ولو أخرجنا هذا التسليم من أن يكون متمما للعقد جعلناه غصبا ابتداء بنسبته إلى المكره ، فيتبدل بسبب الإكراه ذات الفعل ، وإذا كان لا يجوز أن يتبدل محل الفعل بسبب الإكراه ، فكيف يجوز أن تتبدل ذاته ، ومن أصحابنا رحمهم الله من علل لتنفيذ عتق المشتري من غير تعرض للملك ، فنقول : إيجاب البيع مطلقا تسليط للمشتري على العتق ، والإكراه لا يمنع صحة التسليط على العتق ، ونفوذ العتق بحكمه كما لا يمنع الإكراه صحة الإعتاق .

( ألا ترى ) أنه لو أكره على أن يوكل في عتق عبده ، ففعل ، وأعتقه الوكيل نفذ عتقه ، فهذا مثله ، وإذا ثبت نفوذ العتق ، والتدبير ، والاستيلاء ، فقد تعذر على المشتري رد عينها ، فيضمن قيمتها للبائع ، فإن شاء البائع ضمن الذين أكرهوه ; لأن العقد ، وما يتممه ، وإن لم يصر مضافا إليهم ، فالإتلاف الحاصل به يصير مضافا إليهم في حق البائع ; لأن المكره يصلح أن يكون آلة لهم في الإتلاف ، فكان له أن يضمنهم قيمتها ، ثم يرجعون بها على المشتري ; لأنهم قاموا مقام البائع ; أو لأنهم ملكوها بالضمان ، ولا يمكن تنفيذ البيع من جهتهم ، فيرجعون على المشتري بقيمتها ; لأنه أتلفها عليهم طوعا بالإعتاق ، ولو أن المشتري أتلفها ، والموهوب له لم يفعل بها ذلك ، ولكنه باعها ، أو وهبها ، وسلمها ، أو كاتبها كان لمولاها المكره أن ينقض جميع ذلك ; لأن هذه التصرفات تحتمل النقض ، فينقض لحق المكره بخلاف العتق .

( ألا ترى ) أن العتق لا ينتقض لحق المرتهن ، والبيع ، والهبة ، والكتابة تنتقض لحقه فإن قيل : فأين ذهب قولكم أن بيع المكره فاسد ، والمشترى شراء ، فاسدا لا ينقض منه هذه التصرفات بعد القبض لحق البائع قلنا ; لأن هناك البائع سلم المبيع راضيا به ، فيصير بالتسليم مسلطا للمشتري على هذه التصرفات ، وهنا المكره غير راض بالتسليم ، ولو رضي بالتسليم تم البيع ، فوازنه المشتري شراء ، فاسدا إذا أكره البائع على التسليم ، فسلمه مكرها ، وهذا ; لأن الفاسد معتبر بالصحيح ، وفي البيع الصحيح إذا قبضه المشتري بغير إذن البائع ، وتصرف فيه ينقض من تصرفاته ما يحتمل النقض لإبقاء حق البائع في الحبس دون ما لا يحتمل النقض .
قال وليس في شيء يكره عليه الإنسان إلا ، وهو يرد إلا ما جرى فيه عتق ، أو تدبير ، أو ولادة ، أو طلاق ، أو نكاح ، أو نذر ، أو رجعة في العدة ، أو في الإيلاء ممن لا يقدر على الجماع ، فإن هذه الأشياء تجوز في الإكراه ، ولا ترد ، وأصل المسألة أن تصرفات المكره قولا منعقد عندنا إلا أن ما يحتمل الفسخ منه كالبيع ، والإجارة يفسخ ، وما لا يحتمل الفسخ منه كالطلاق ، والنكاح ، والعتاق ، وجميع ما سمينا ، فهو لازم ، وقال الشافعي : تصرفات المكره قولا [ ص: 57 ] يكون لغوا إذا كان الإكراه بغير حق بمنزلة تصرفات الصبي ، والمجنون ، ويستوي إن كان الإكراه بحبس ، أو قتل .

وحجته في ذلك قوله تعالى { لا إكراه في الدين } ، والمراد نفي الحكم لما يكره عليه المرء في الدين قال : عليه الصلاة والسلام { رفع عن أمتي الخطأ ، والنسيان ، وما استكرهوا عليه } ، فهذا يدل على أن ما يكره عليه يكون مرفوعا عنه حكمه ، وإثمه ، وعينه إلا بدليل ، والمعنى فيه أن هذا قول موجب للحرمة ، فالإكراه الباطل عليه يمنع حصول الفرقة كالردة ، وتأثيره أن انعقاد التصرفات شرعا بكلام يصدر عن قصد ، واختيار معتبر شرعا ، ولهذا لا ينعقد شيء من ذلك بكلام الصبي ، والمجنون ، والنائم ، وليس للمكره اختيار صحيح معتبر شرعا فيما تكلم به بل هو مكره عليه ، والإكراه يضاد الاختيار ، فوجب اعتبار هذا الإكراه في انعدام اختياره به لكونه إكراها بالباطل ، ولكونه معذورا في ذلك ، فإذا لم يبق له قصد معتبر شرعا التحق بالمجنون بخلاف العنين إذا أكرهه القاضي على الفرقة بعد مضي المدة أو المولى بعدها ; لأن ذلك إكراه بحق لانعدام اختياره شرعا .

( ألا ترى ) أن المديون إذا أكرهه القاضي على بيع ماله نفذ بيعه ، والذمي إذا أسلم عبده ، فأجبر على بيعه نفذ بيعه بخلاف ما إذا أكرهه على البيع بغير حق قال : وعلى هذا قلت ، وإذا أكره الحربي على الإسلام صح إسلامه ، ولو أكره المستأمن ، أو الذمي على الإسلام لا يصح إسلامه ; لأنه إكراه بالباطل ، ولا يدخل فيه السكران ، فإنه غير معذور شرعا ، فهو في المعنى كالمكره بحق ، فيكون قصده ، واختياره معتبرا شرعا ، ولهذا نفذ منه جميع التصرفات ، ولهذا صح إقراره بالطلاق هناك ، ولا يصح هنا إقراره بالطلاق بالاتفاق ، فكذلك إنشاؤه ، وهذا بخلاف الهازل ; لأنه قاصد إلى التكلم بالطلاق مختار له ، فإن باب الهزل واسع ، فلما اختار عند الهزل التكلم بالطلاق من بين سائر الكلمات عرفنا أنه مختار للفظ ، وإن لم يكن مريدا لحكمه ، فأما المكره ، فغير مختار في التكلم بالطلاق هنا ; لأنه لا يحصل له النجاة إذا تكلم بشيء آخر ، وهذا بخلاف ما إذا أكره على أن يجامع امرأة ، وهي أم امرأته ، فإنها تحرم عليه ; لأنا ادعينا هذا في الأقوال التي يكون ثبوتها شرعا بناء على اختيار صحيح ، فأما الأفعال فتحققها بوجودها حسا .

( ألا ترى ) أنه إذا تحقق ذلك من المجنون كان موجبا للفرقة أيضا ، فكذلك من المكره بخلاف ما نحن فيه ; ولأن سبب الإكراه محافظة قدر الملك على المكره حتى قلتم في الإكراه على العتق : المكره يضمن القيمة للمكره ، وكما تجب محافظة قدر ملكه عليه تجب محافظة عين ملكه عليه ، ولا طريق لذلك سوى أن يجعل الفعل عدما في جانب المكره ، ويجعل هو آلة [ ص: 58 ] للمكره ، وإذا صار آلة له امتنع وقوع الطلاق ، والعتاق ، ولا معنى لقولكم : إنه في التكلم لا يصلح آلة ، فإنكم جعلتموه آلة حيث أوجبتم ضمان القيمة على المكره في العتاق ، وضمان نصف الصداق على المكره في الطلاق قبل الدخول ، ثم إن لم يمكن أن يجعل آلة حتى يصير الفعل موجودا من المكره يجعل آلة حتى ينعدم الفعل في جانب المكره ، فيلغو طلاقه ، وعتاقه .

وحجتنا في ذلك ما روينا من الآثار في أول الكتاب ، والمعنى فيه أنه تصرف من أهله في محله ، فلا يلغى كما لو كان طائعا ، وبيانه أن هذا التصرف كلام ، والأهلية للكلام يكون مميزا ، ومخاطبا ، وبالإكراه لا ينعدم ذلك ، وقد بينا أنه مخاطب في غير ما أكره عليه ، وكذلك فيما أكره عليه حتى ينوع عليه الأمر كما قررنا ، وهذا ; لأن الخطاب ينبني على اعتدال الحال ، وذلك لا يختلف فيه أحوال الناس ، فأقام الشرع البلوغ عن عقل مقام اعتدال الحال في توجه الخطاب ، واعتبار كلامه شرعا تيسيرا للأمر على الناس ، وبسبب الإكراه لا ينعدم هذا المعنى ، والسبب الظاهر متى قام مقام المعنى الخفي دار الحكم معه وجودا ، وعدما ، وبيان المحلية أنه ملكه ، ولو لم يكن مكرها لكان تصرفه مصادفا محله ، وليس للطواعية تأثير في جعل ما ليس بمحل محلا ، فعرفنا أن التصرف صادف محله إلا أن بسبب الإكراه ينعدم الرضا منه بحكم السبب ، ولا ينعدم أصل القصد ، والاختيار ; لأن المكره عرف الشرين ، فاختار أهونهما ، وهذا دليل حسن اختياره ، فكيف يكون مفسدا لاختياره ، وهو قاصد إليه أيضا ; لأنه قصد دفع الشر عن نفسه ، ولا يتوصل إليه إلا بإيقاع الطلاق .

وما لا يتوصل إلى المقصود إلا به يكون مقصودا ، فعرفنا أنه قاصد مختار ، ولكن لا لعينه بل لدفع الشر عنه ، فيكون بمنزلة الهازل من حيث إنه قاصد إلى التكلم مختار له لا لحكمه بل لغيره ، وهو الهزل ، ثم طلاق الهازل واقع ، فبه يتبين أن الرضا بالحكم بعد القصد إلى السبب ، والاختيار له غير معتبر ، وقد بينا أن حال المكره في اعتبار كلامه ، فوق حال الهازل ; لأن الحكم للجد من الكلام ، والهزل ضد الجد ، والمكره يتكلم بالجد ; لأنه يجيب إلى ما دعي إليه ، ولكنه غير راض بحكمه ، وهذا بخلاف الردة ، فإنها تنبني على الاعتقاد ، وهو التكلم بخبر عن اعتقاده ، وقيام السيف على رأسه دليل ظاهر على أنه غير معتقد ، وأنه في إخباره كاذب ، وكذلك الإقرار بالطلاق ، والإقرار متميل بين الصدق ، والكذب ، وإنما يصح من الطائع لترجح جانب الصدق ، فإن دينه ، وعقله يدعوانه إلى ذلك .

، وفي حق المكره قيام السيف على رأسه دليل على أنه كذب ، والمخبر عنه إذا كان كاذبا ، فالإخبار به لا يصير صدقا ، فإن أقر به [ ص: 59 ] المقر باختياره لا يصير كائنا حقيقة ، وهذا بخلاف ما إذا هزل بالردة ; لأن هناك إنما يحكم بكفره لاستخفافه بالدين ، فإن الهازل مستخف لا محالة إذ الاستخفاف بالدين كفر ، فأما المكره ، فغير مستخف ، ولا معتقد لما يخبر به مكرها ، ثم إن وجب محافظة قدر الملك على المكره ، فذلك لا يدل على أنه يجب محافظة عين الملك عليه كما لو أعتق أحد الشريكين نصيبه من العبد ، وهو موسر ، فإنه يجب محافظة قدر الملك على الساكت بإيجاب الضمان له على العتق ، ولا يجب محافظة عين ملكه بإبطال عتق المعتق ، وهذا ; لأنه مكره على شيئين : التكلم بالعتاق ، والإتلاف ، وهو في التكلم لا يصلح آلة للمكره ; لأن تكلمه بلسان الغير لا يتحقق ، وفي الإتلاف يصلح آلة له ، فجعلنا الإتلاف مضافا إلى المكره ، فأوجبنا الضمان عليه ، وجعلنا التكلم بالطلاق ، والعتاق مقصورا على المكره ، فحكمنا بنفوذ قوله بأن المكره ينبغي أن يجعل آلة حتى ينعدم التكلم في جانبه حكما .

قلنا هذا شيء لا يمكن تحقيقه هنا ، فإن الخلاف في الإكراه بالقتل ، والإكراه بالحبس سواء ، وعند الإكراه بالحبس لا ينعدم الفعل في جانب المكره بحال ، ثم نقول ليس للإكراه تأثير في الإهدار ، والإلغاء .

( ألا ترى ) أن المكره على إتلاف المال لا يجعل فعله لغوا بمنزلة فعل التهمة ، ولكن يجعل موجبا للضمان على المكره ، فعرفنا أن تأثير الإكراه في تبديل النسبة حتى يكون الفعل منسوبا إلى المكره ، وهذا يقتصر على ما يصلح أن يكون المكره آلة للمكره ، فلو اعتبرنا ذلك لانعدم الفعل في جانب المكره من غير أن يصير منسوبا إلى المكره كان تأثير الإكراه في الإلغاء ، وذلك لا يجوز ، والمراد بالآية ، والحديث نفي الإثم لا رفع الحكم ، وبه نقول : إن الإثم يرتفع بالإكراه حتى لو أكرهه على إيقاع الطلاق الثلاث ، أو الطلاق حالة الحيض لا يكون آثما إذا ثبت أن تصرفاته تنعقد شرعا ، فما لا يكون محتملا للفسخ بعد وقوعه يلزم من المكره ، وما لا يعتمد تمام الرضا يكون لازما منه ، والطلاق ، والعتاق لا يعتمد تمام الرضا حتى إن شرط الخيار لا يمنع وقوعهما ، وما يحتمل الفسخ ، ويعتمد لزومه تمام الرضا قلنا لا يكون لازما إذا صدر من المكره إلا أن يرضى به بعد زوال الإكراه صريحا ، أو دلالة ، فحينئذ يلزم لوجود الرضا منه به ، فإن باع المشتري من المكره العبد من غيره ، وأعتقه المشتري الآخر نفذ عتقه ; لأن المشتري من المكره ملك بالشراء ، وإن كان للمكره حق الفسخ كما كان المشتري منه مالكا بالشراء ، وإن كان له حق الفسخ إلا أن عتق المشتري من المكره قبل القبض لا ينفذ ، وعتق المشتري من المشتري من المكره نافذ قبضه ، أو لم يقبضه [ ص: 60 ] لأن بيع المكره ، فاسد ، فالمشتري منه لا يصير مالكا إلا بالقبض .

فأما بيع المشتري منه ، فصحيح ، وإن كان للمكره حق الفسخ كالمشتري إذا قبض المبيع بغير إذن البائع ، وباعه صح بيعه ، وإن كان للبائع حق الفسخ ، فإذا صح البيع ملكه بنفس العقد ، وينفذ عتقه فيه ، ويصير بالعتق قابضا له : يوضحه أن المشتري بإيجاب البيع لغيره يصير مسلطا له على العتق ، وهو لو أعتق بنفسه نفذ عتقه ، فينفذ عتق المشتري منه بتسليطه أيضا ، ثم كان للمولى الخيار إن شاء ضمن المكره قيمته إذا كان الوعيد بقتل ; لأن الإتلاف صار منسوبا إليه ، وإن شاء ضمن الذي أخذه منه ; لأنه قبضه بشراء فاسد ، وقد تعذر رده ، وإن شاء ضمن الذي أعتقه ; لأنه أتلف المالية فيه بالإعتاق ، والعتق ينفذ من جهته حتى يثبت الولاء له ، فإن ضمن المكره رجع المكره بالقيمة إن شاء على المشتري الأول ، وإن شاء على المشتري الثاني ; لأنه قام مقام المكره بعد ما ضمن له ; ولأنه ملكه بالضمان ، وكل واحد منهما متعد في حقه ، فيضمن أيهما شاء ، فإن ضمن المشتري الآخر المكره ، أو المكره رجع على المشتري الأول ; لأن استرداد قيمته منه كاسترداد عينه ، وذلك مبطل للبيعين جميعا .

، فيرجع هو بالثمن على المشتري الأول ، ويرجع المشتري الأول بالثمن على مولاه ، وإن ضمن المكره المشتري الأول ، أو ضمنه المكره نفذ البيع بين المشتري الأول ، والمشتري الآخر ، وكان الثمن له ; لأنه كان باع ملك نفسه ، وكان البيع صحيحا فيما بينهما إلا أنه كان للمكره حق الفسخ ، فإذا سقط حقه بوصول القيمة إليه ، وقد تقرر الملك للمشتري الأول نفذ البيع بينه ، وبين المشتري الآخر . .
ولو كان الإكراه بقيد ، أو حبس ، أو قتل على أن يبيعها منه بألف درهم ، وقيمتها عشرة آلاف ، فباعها منه بأقل من ألف درهم ، ففي القياس هذا البيع جائز ; لأنه أتى بعقد آخر سوى ما أكره عليه ، فالبيع بخمسمائة غير البيع بألف بدليل الدعوى ، والشهادة ، وإذا أتى بعقد آخر كان طائعا فيه كما لو أكره على البيع فوهب له ، وفي الاستحسان البيع باطل ; لأنه إذا أكرهه على البيع بألف ، فقد أكرهه على البيع بأقل من ألف ; لأن قصد المكره الإضرار بالمكره ، وفي معنى الإضرار هذا المبيع ، فوق البيع بألف ، فكان هو محصلا مقصود المكره ، فلهذا كان مكرها .

( ألا ترى ) أن الوكيل بالبيع بألف إذا باع بألفين ينفذ على الموكل ، والوكيل بشراء عين بألف إذا اشتراها بخمسمائة ينفذ على الموكل ; لأن في هذا تحصيل مقصود الموكل ، فوق ما أمره به ، فلا يعد خلافا ، ولو باعه بأكثر من ألف كان البيع جائزا ; لأن هذا في معنى الإضرار دون ما أمره به المكره ، فلم يكن [ ص: 61 ] هو محصلا مقصود المكره فيما باشره ، وهذا ; لأن الممتنع من البيع بألف لا يكون ممتنعا من البيع بألفين ، والممتنع من البيع بألف يكون ممتنعا من البيع بخمسمائة . .
ولو أكرهوه على البيع ، فوهبه نفذ ذلك ; لأن الممتنع من البيع قد لا يكون ممتنعا من الهبة للقصد إلى الإنعام ، ثم هو مخالف للمكره في جنس ما أمره به ، فلا يكون محصلا مقصود المكره بل يكون طائعا مخالفا له كالوكيل بالبيع بألف درهم إذا باع بألف دينار بخلاف البيع بخمسمائة ، فهناك ما خالف المكره في جنس ما أمره به ، وتحصيل مقصود المكره فيما باشره إثم ، فكان مكرها ، وكذلك لو أكرهوه على أن يقر له بألف درهم ، فوهب له ألف درهم جاز ; لأن الهبة غير الإقرار من التجارة ، والهبة تبرع ، والممتنع من الإقرار قد لا يكون ممتنعا من الهبة ، فكان هو في الهبة طائعا .
ولو أكرهوه على بيع جاريته ، ولم يسموا أحدا ، فباعها من إنسان كان البيع باطلا ; لأن قصد المكره الإضرار بالمكره لا منفعة المشتري ، وإن لم يبين المشتري لا يتمكن الخلل في مقصود المكره ، فكان هو مكرها في البيع ممن باعه ، ولو أخذوه بمال ليؤديه ، وذلك المال أصله باطل ، فاكرهوه على أدائه ، ولم يذكروا له بيع جاريته ، فباعها ليؤدي ذلك المال ، فالبيع جائز ; لأنه طائع في البيع ، وإنما أكره على أداء المال : ووجهه أن بيع الجارية غير متعين لأداء المال ، فقد يتحقق أداء المال بطريق الاستقراض ، والاستيهاب من غير بيع الجارية ، وهذا هو عادة الظلمة إذا أرادوا أن يصادروا رجلا يحكمون عليه بالمال ، ولا يذكرون له بيع شيء من ملكه حتى إذا باعه ينفذ بيعه ، فالحيلة لمن ابتلي بذلك أن يقول : من أين أؤدي ولا مال لي ؟ فإذا قال له الظالم : بع جاريتك ، فالآن يصير مكرها على بيعها فلا ينفذ بيعها .
ولو أكرهوه على أن يبيع جاريته من فلان بألف درهم ، فباعها منه بقيمة ألف درهم دنانير جاز البيع في القياس ; لأن الدراهم ، والدنانير جنسان حقيقة ، وهو في الاستحسان باطل ; لأنهما في المعنى ، والمقصود جنس واحد ، وقد بينا فيما تقدم أن في الإنشاءات جعلا كجنس واحد كما في شراء ما باع بأقل مما باع ، وفي شراء المضارب بأحد النقدين ، ورأس المال من النقد الآخر ، وفي الإخبارات هما جنسان مختلفان ، وبهذا يتضح الفرق بين هذا ، وبين الإقرار الذي سبق فالإقرار إخبار ، والدراهم ، والدنانير في ذلك جنسان مختلفان ، وهنا إنما أكره على إنشاء البيع ، والدراهم ، والدنانير في ذلك جنس واحد ، فكان البيع باطلا ، ولو أكرهوه على أن يبيعها بألف درهم ، فباعها بعرض ، أو حنطة ، أو شعير جاز البيع بكل حال ; لأن البيع يختلف باختلاف العرض ، وهو آت بعقد آخر سوى [ ص: 62 ] ما أكره عليه حقيقة ، وحكما .

، وقد يمتنع الإنسان من البيع بالنقد ، ولا يمتنع من البيع بالعرض لما له من الغرض في ذلك العرض ، وقد يمتنع من البيع بالعرض ، ولا يمتنع من البيع بالنقد ، فالمكره على أحد النوعين يكون طائعا في العقد الآخر إذا باشره ، والله أعلم بالصواب .