[ابوالوليد المسلم]

الموافقات
أبو إسحاق إبراهيم بن موسى بن محمد اللخمي الشاطبي
الجزء الثالث
الحلقة (125)
صـ449 إلى صـ 460





فصل

وبقي هنا تقسيم ملائم لما تقدم ، وهو أن منافع الرقاب ، وهى التي قلنا إنها تابعة لها على الجملة تنقسم ثلاثة أقسام .

أحدها : ما كان في أصله بالقوة لم يبرز إلى الفعل لا حكما ولا وجودا كثمرة الشجر قبل الخروج ، وولد الحيوان قبل الحمل ، وخدمة العبد ، ووطء قبل حصول التهيئة ، وما أشبه ذلك ، فلا خلاف في هذا القسم أن المنافع هنا [ ص: 449 ] غير مستقلة في الحكم ; إذ لم تبرز إلى الوجود فضلا عن أن تستقل ، فلا قصد إليها هنا ألبتة وحكمها التبعية كما لو انفردت فيه الرقبة بالاعتبار .

والثاني : ما ظهر فيه حكم الاستقلال وجودا وحكما ، أو حكما عاديا ، أو شرعيا كالثمرة بعد اليبس ، وولد الحيوان بعد استغنائه عن أمه ، ومال العبد بعد الانتزاع ، وما أشبه ذلك ، فلا خلاف أيضا أن حكم التبعية منقطع عنه ، وحكمه مع الأصل حكم غير المتلازمين إذا اجتمعا قصدا لا بد من اعتبار كل واحد منهما على القصد الأول مطلقا .

والثالث : ما فيه الشائبتان فمباينة الأصل فيه ظاهرة ، لكن على غير الاستقلال ، فلا هو منتظم في سلك الأول ولا في الثاني ، وهو ضربان :

الأول : ما كان هذا المعنى فيه محسوسا كالثمرة الظاهرة قبل مزايلة الأصل والعبد ذي المال الحاضر تحت ملكه ، وولد الحيوان قبل الاستغناء عن أمه ، ونحو ذلك .

والآخر ما كان في حكم المحسوس كمنافع العروض والحيوان والعقار وأشباه ذلك مما حصلت فيه التهيئة للتصرفات الفعلية كاللبس والركوب والوطء والخدمة والاستصناع والازدراع والسكنى ، وأشباه ذلك فكل واحد من الضربين قد اجتمع مع صاحبه من وجه وانفرد عنه من وجه ولكن الحكم فيهما واحد .

[ ص: 450 ] فالطرفان يتجاذبان في كل مسألة من هذا القسم ولكن لما ثبتت التبعية على الجملة ارتفع توارد الطلبين عنه وصار المعتبر ما يتعلق بجهة المتبوع كما مر بيانه ، ومن جهة أخرى لما برز التابع وصار مما يقصد تعلق الغرض في المعاوضة عليه ، أو في غير ذلك من وجوه المقاصد التابعة على الجملة .

ولا ينازع في هذا أيضا ; إذ لا يصح أن تكون الشجرة المثمرة في قيمتها لو لم تكن مثمرة ، وكذلك العبد دون مال لا تكون قيمته كقيمته مع المال ولا العبد الكاتب كالعبد غير الكاتب فصار هذا القسم من هذه الجهة محل نظر واجتهاد بسبب تجاذب الطرفين فيه .

[ ص: 451 ] وأيضا فليس تجاذب الطرفين فيه على حد واحد ، بل يقوى الميل إلى أحد الطرفين في حال ولا يقوى في حال أخرى ، وأنت تعلم أن الثمرة حين أبرزوها وقبل الإبار ليست في القصد ولا في الحكم كما بعد الإبار ، وقبل بدو الصلاح ولا هي قبل بدو الصلاح كما بعد بدو الصلاح ، وقبل اليبس فإنها قبل الإبار للمشتري .

فإذا أبرت ، فهي عند أكثر العلماء للبائع إلا أن يشترطها المبتاع فتكون له عند الأكثر .

فإذا بدا صلاحها ، فقد قربت من الاستقلال ، وبعدت من التبعية فجاز بيعها بانفرادها ولكن من اعتبر الاستقلال قال : هي مبيعة على حكم الجذ كما لو يبست على رءوس الشجر ، فلا جائحة فيها ، ومن اعتبر عدم الاستقلال ، وأبقى حكم التبعية قال : حكمها على التبعية لما بقي من مقاصد الأصل فيها ، ووضع فيها الجوائح اعتبارا بأنها لما افتقرت إلى الأصل كانت كالمضمونة إليه التابعة له فكأنها على ملك صاحب الأصل ، وحين تعين وجه الانتفاع بها على المعتاد صارت كالمستقلة فكانت الجائحة اليسيرة مغتفرة فيها ; لأن اليسير في الكثير كالتبع .

[ ص: 452 ] ومن هنا اختلفوا في السقي بعد بدو الصلاح هل هو على البائع أم على المبتاع ؟

فإذا انتهى الطيب في الثمرة ولم يبق لها ما تضطر إلى الأصل فيه ، وإنما بقي ما يحتاج إليه فيه على جهة التكملة من بقاء النضارة وحفظ المائية اختلف هل بقي فيها حكم الجائحة أم لا بناء على أنها استقلت بنفسها ، وخرجت عن تبعية الأصل مطلقا أم لا .

فإذا انقطعت المائية والنضارة اتفق الجميع على حكم الاستقلال فانقطعت التبعية ، وعلى نحو من هذا التقرير يجري الحكم في كل ما يدخل تحت هذه الترجمة .
فصل

وعلى هذا الأصل تتركب فوائد .

منها أن كل شيء بينه وبين الآخر تبعية جار في الحكم مجرى التابع والمتبوع المتفق عليه ما لم يعارضه أصل آخر كمسألة الإجارة [ ص: 453 ] على الإمامة مع الأذان ، أو خدمة المسجد ، ومسألة اكتراء الدار تكون فيها الشجرة ، أو مساقاة الشجر يكون بينها البياض اليسير ، ومسألة الصرف والبيع إذا كان أحدهما يسيرا ، وما أشبه ذلك من المسائل التي تتلازم في الحس ، أو في القصد ، أو في المعنى ، ويكون بينها قلة ، وكثرة ، فإن للقليل مع [ ص: 454 ] الكثير حكم التبعية ثبت ذلك في كثير من مسائل الشريعة ، وإن لم يكن بينهما تلازم في الوجود ولكن العادة جارية بأن القليل إذا انضم إلى الكثير في حكم الملغى قصدا فكان كالملغى حكما .

ومنها أن كل تابع قصد فهل تكون زيادة الثمن لأجله مقصودة على الجملة لا على التفصيل أم هي مقصودة على الجملة والتفصيل ؟ والحق الذي تقتضيه التبعية أن يكون القصد جمليا لا تفصيليا ; إذ لو كان تفصيليا لصار إلى حكم الاستقلال فكان النهي واردا عليه فامتنع ، وكذلك يكون إذا فرض هذا القصد ، فإن كان جمليا صح بحكم التبعية ، وإذا ثبت حكم التبعية فله جهتان .

جهة زيادة الثمن لأجله وجهة عدم القصد إلى التفصيل فيه .

فإذا فات ذلك التابع فهل يرجع بقيمته أم لا يختلف في ذلك ولأجله اختلفوا في مسائل داخلة تحت هذا الضابط كالعبد إذا رد بعيب وقد كان أتلف ماله فهل يرجع على البائع بالثمن كله أم لا ، وكذلك ثمرة الشجرة وصوف الغنم ، وأشباه ذلك .

[ ص: 455 ] ومنها قاعدة الخراج بالضمان فالخراج تابع للأصل .

فإذا كان الملك حاصلا فيه شرعا فمنافعه تابعة سواء طرأ بعد ذلك استحقاق أو لا ، فإن طرأ الاستحقاق بعد ذلك كان كانتقال الملك على الاستئناف ، وتأمل مسائل الرجوع بالغلات في الاستحقاق ، أو عدم الرجوع تجدها جارية على هذا الأصل .

ومنها في تضمين الصناع ما كان تابعا للشيء المستصنع فيه هل يضمنه الصانع كجفن السيف ، ومنديل الثوب وطبق الخبز ، ونسخة الكتاب المستنسخ ، ووعاء القمح ، ونحو ذلك بناء على أنه تابع كما يضمن نفس المستصنع أم لا ، فلا يضمن لأنه وديعة عند الصانع .

[ ص: 456 ] ومنها في الصرف ما كان من حلية السيف والمصحف ونحوهما تابعا وغير تابع ، ومسائل هذا الباب كثيرة .
فصل

ومن الفوائد في ذلك أن كل ما لا منفعة فيه من المعقود عليه في [ ص: 457 ] المعاوضات لا يصح العقد عليه ، وما فيه منفعة ، أو منافع لا يخلو من ثلاثة أقسام .

أحدها : أن يكون جميعها حراما أن ينتفع به ، فلا إشكال في أنه جار مجرى ما لا منفعة فيه ألبتة .

والثاني : أن يكون جميعها حلالا ، فلا إشكال في صحة العقد به وعليه .

وهذان القسمان وإن تصورا في الذهن بعيد أن يوجدا في الخارج ; إذ ما من عين موجودة يمكن الانتفاع بها والتصرف فيها إلا وفيها جهة مصلحة وجهة مفسدة .

وقد تقدمت الإشارة إلى هذا في كتاب المقاصد ، فلا بد من هذا الاعتبار ، وهو ظاهر بالاستقراء فيرجع القسمان إذا إلى القسم الثالث ، وهو أن يكون بعض المنافع حلالا ، وبعضها حراما فهاهنا معظم نظر المسألة ، وهو أولا ضربان :

أحدهما : أن يكون أحد الجانبين هو المقصود بالأصالة عرفا والجانب الآخر تابع غير مقصود بالعادة إلا أن يقصد على الخصوص ، وعلى خلاف العادة ، فلا إشكال في أن الحكم لما هو مقصود بالأصالة والعرف والآخر لا حكم له ; لأنا لو اعتبرنا الجانب التابع لم يصح لنا تملك عين من الأعيان ولا عقد عليه لأجل منافعه ; لأن فيه منافع محرمة ، وهو من الأدلة على سقوط [ ص: 458 ] الطلب في جهة التابع .

وقد تقدم بيان هذا المعنى في المسألة السابقة ، وأن جهة التبعية يلغى فيها ما تعلق بها من الطلب فكذلك هاهنا اللهم إلا أن يكون للعاقد قصد إلى المحرم على الخصوص ، فإن هذا يحتمل وجهين .

الأول : اعتبار القصد الأصيل ، وإلغاء التابع ، وإن كان مقصودا فيرجع إلى الضرب الأول .

والآخر : اعتبار القصد الطارئ ; إذ صار بطريانه سابقا ، أو كالسابق ، وما سواه كالتابع فيكون الحكم له .

ومثاله في أصالة المنافع المحللة شراء الأمة بقصد إسلامها للبغاء كسبا به ، وشراء الغلام للفجور به ، وشراء العنب ليعصر خمرا والسلاح لقطع الطريق ، وبعض الأشياء للتدليس بها ، وفي أصالة [ ص: 459 ] المنافع المحرمة شراء الكلب للصيد والضرع والزرع على رأي من منع ذلك ، وشراء السرقين لتدمين المزارع ، وشراء الخمر للتخليل ، وشراء شحم الميتة لتطلى به السفن ، أو يستصبح به الناس ، وما أشبه ذلك .

والمنضبط هو الأول والشواهد عليه أكثر ; لأن اعتبار ما يقصد بالأصالة ، [ ص: 460 ] والعادة هو الذي جاء في الشريعة القصد إليه بالتحريم والتحليل ، فإن شراء الأمة للانتفاع بها في التسري إن كانت من علي الرقيق ، أو الخدمة إن كانت من الوخش ، وشراء الخمر للشرب والميتة والدم والخنزير للأكل هو الغالب المعتاد عند العرب الذين نزل القرآن عليهم ، ولذلك حذف متعلق التحريم والتحليل في نحو حرمت عليكم أمهاتكم إلى قوله : وأحل لكم ما وراء ذلكم [ النساء : 24 ] فوجه التحليل والتحريم على أنفس الأعيان ; لأن المقصود مفهوم ، وكذلك قال : ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل [ البقرة : 188 ] .

إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما [ النساء : 10 ] ، وأشباهه .

وإن كان ذلك محرما في غير الأكل ; لأن أول المقاصد وأعظمها هو الأكل ، وما سوى ذلك مما يقصد بالتبع ، وما لا يقصد في نفسه عادة إلا بالتبعية لا حكم له ، وقد ورد تحريم الميتة وأخواتها ، وقيل للنبي عليه الصلاة والسلام في شحم الميتة : إنه تطلى به السفن ، ويستصبح به الناس فأورد ما دل على منع البيع ، ولم يعذرهم بحاجتهم إليه في بعض الأوقات ; لأن المقصود هو الأكل محرم ، وقال : لعن الله اليهود حرمت عليهم الشحوم فجملوها فباعوها ، وأكلوا أثمانها .