[ابوالوليد المسلم]

عقد التأمين في الفقه الإسلامي والقانون المقارن (3)
د. عباس حسني محمد




26- نقد كلام الشوكاني في بيع الكالئ بالكالئ:
ذكر الشوكاني أن الحديث ضعيف وهذا حق نص عليه علماء الحديث ولكنه حكى الإجماع على الحكم الذي جاء به الحديث وهذا الإجماع مبهم ولا دليل عليه ولم يبين لنا في أي عصر من العصور تم هذا الإجماع ولقد سبق أن بينا أن الشرعية لم تمنع بيع المعدوم بالمعدوم وإنما نهت عن الغرر الفاحش وأن الرأي الصحيح هنا أنه لا تلازم بين الغرر وبين الانعدام فقد يكون الشيء موضوع التعاقد معدوما وليس فيه غرر وذلك بأن يوصف وصفا نافيا للجهالة. وقد يكون الشيء موجودا وفيه غرر فاحش لأنه لم يوصف. وأما هذا الإجماع الذي حكاه الشوكاني فلا دليل عليه ولم يبين لنا في أي زمن تم هذا الإجماع المزعوم والذي يستند إلى حديث ضعيف باعتراف الذين قالوا بمنع بيع المعدوم بالمعدوم.

27- نقد رأي الأحناف والشافعية وجمهور الحنابلة في مسألة بيع الكالئ بالكالئ:
من الواضح أن هذه المذاهب الفقهية الثلاثة تتفق مع أصولها إذ تمنع بيع كالئ بكالئ لأنها تمنع أصلا بيع المعدوم بالموجود فمن باب أولى لا بد أن تمنع بيع المعدوم بالمعدوم. ولكننا سبق أن بينا أن أصلهم في بيع المعدوم غير صحيح.

28- نقدر رأي المالكية في مسألة بيع كالئ بكالئ:
من الواضح أن المالكية رغم أخذهم بحكم الحديث الضعيف آنف الذكر فإنهم قد توسعوا أكثر من المذاهب الأخرى من عدة نواحي فأجازوا بيع المعدوم بالمعدوم في ثلاث حالات:
الحالة الأولى: أجازوا بيع الدين بالدين إذا كان أجل أحد الدينين قريبا أي اشترط له اليوم واليومين.

الحالة الثانية: أن منهم من أجاز عملا بيع الدين بالدين لأجل طويل عن طريق عدم اشتراط ذلك ثم يتأجل العاجل أجلا طويلا من الناحية العملية بعد ذلك فإن هذا يصح عند بعضهم.

الحالة الثالثة: لجأوا إلى مبدأ سد الذرائع لتصحيح بيع الدين بالدين فعلا وذلك إذا فر أحد المتعاقدين وتعمد تأخير رأس مال السلم وذلك على رأي ابن وهب كما مر.. ومن هذا يتضح أن المالكية أقرب إلى تصحيح بيع الكالئ بالكالئ رغم أن الأصل عندهم هو المنع.

29- نقد رأي ابن القيم:
من الغريب حقا أن ابن القيم - رحمه الله تعالى - قد أخذ بحكم الحديث آنف الذكر رغم أنه ضعيف لا يحتج به وهو في نفس الوقت يتعارض مع أصوله لأنه يقول في شأن بيع المعدوم:
ليس في كتاب الله ولا سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا في كلام أحد من الصحابة أن بيع المعدوم لا يجوز بلفظ عام ولا بمعنى عام وإنما في السنة النهي عن بيع الأشياء التي هي معدومة كما في النهي عن بعض الأشياء الموجودة فليست العلة في المنع العدم ولا الوجود بل الذي وردت به السنة النهي عن بيع الغرر وهو ما لا يقدر على تسليمه سواء أكان موجودا أم معدوما كبيع العبد الآبق والبعير الشارد وإن كان موجودا إذ موجب البيع تسليم المبيع فإذا كان البائع عاجزا عن تسليمه فهو غرر ومخاطره وقمار[31].

ومن هذا الكلام الواضح لابن القيم يتبين لنا أنه يرى بحق عدم وجود أدنى غرر في بيع المعدوم في حد ذاته أي أنه لا تلازم بين الغرر والانعدام إنما التلازم بين الغرر وتجهيل الشيء محل التعاقد سواء أكان موجودا أم كان معدوما كما يصرح هو نفسه بهذا. ومن هنا نستطيع أن نقرر أن ابن القيم رحمه الله قد جاء متناقضا مع أصوله حينما قرر أن بيع المعدوم بالمعدوم فيه غرر كبير ومخاطرة.

30- الرأي الصحيح هنا هو رأي ابن تيمية رحمه الله تعالى:
وهو أن بيع المعدوم بالمعدوم صحيح طالما أن الغرر الفاحش منتف. بل إنه يبدو لي - والله تعالى أعلم بالصواب - أن بيع المعدوم بالمعدوم فيه من الضمان ومنع التنازع ما ليس في بيع المعدوم بالموجود؛ ذلك أننا إذا تعمقنا قليلا فإننا سنجد أنه في حالة بيع المعدوم بالموجود إذا لم يستطع المتعاقد الوفاء بالشيء (المعدوم وقت التعاقد) فإن النزاع سيشتد لأنه في هذه الحالة يكون أحد المتعاقدين قد حصل على كل ما يريده (وهو الموجود العاجل) والآخر لم يحصل على شيء وعليه أن يطالب الآخر برد ما أخذه بدون مقابل وهو معرض في هذه الحالة لاعساره وبالتالي يضيع حق المطالب.

وأما في حالة بيع الدين بالدين أو المعدوم بالمعدوم فإنه إذا تأخر أحدهما في الوفاء فإن الثاني يستطيع أن يطالب بحبس الدين الذي عليه حتى يستوفي حقه ويستطيع أن يطلب الفسخ إذا تأخر في الوفاء ولا ضرر على أحد منهما في أي الحالين وإذا استحال تنفيذ التزام أحدهما على الأقل فإن العقد سيعتبر مفسوخا من تلقاء نفسه ولن يوجد نزاع بينهما لأن كليهما لم يحصلا على شيء من العقد. ومن هذا يتضح أن رأي ابن تيمية هو الصحيح وأن ما قرره ابن القيم -رحمه الله تعالى- من أن بيع الدين بالدين فيه غرر ومخاطرة كبيرة إنما هو رأي غير صحيح فضلا عن أنه يتناقض مع أصوله كما أسلفنا.

ومن هذا كله يتبين لنا أن الرأي الصحيح هو صحة بيع المعدوم بالموجود وصحة بيع المعدوم طالما انتفى الغرر الفاحش في عقود المعاوضات المالية، وأما عقود المعاوضات غير المالية والتبرعات فالغرر الفاحش لا يؤثر فيها أصلا كما قدمنا.

المطلب الثاني: الغرر في القانون:
31- الغرر في القانون المدني المصري:
عرفت القوانين الوضعية - ومن بينها القانون المدني المصري - الغرر في العقود وقد فرق القانون المصري بين الانعدام والغرر (كرأي ابن تيمية) ولذلك فهو يجيز بصفة عامة التعامل في الأشياء المستقبلة أي الغير موجودة وقت العقد[32]. وأوجب القانون المصري بصفة عامة أن يكون محل الالتزام معنيا بذاته[33].

فإذا لم يكن معينا بذاته وجب أن يكون معينا بنوعه ومقداره وإلا كان العقد باطلا كما نص أيضا على أنه يكفي أن يكون المحل معينا بنوعه ومقداره فقط إذا تضمن العقد ما يستطاع به تعيين مقداره وإذا لم يتفق المتعاقدان على درجة الشيء من حيث جودته ولم يمكن استخلاص ذلك من العرف أو من أي طرف آخر التزم المدين بأن يسلم شيئا من صنف متوسط.

ويكفى في المحل المعدوم وقت التعاقد أن يكون ممكن الوجود وأما إذا كان مستحيلا فإن العقد يكون باطلا. ولكن القانون لم يعرف التقسيم الذي عرفه الفقه الإسلامي وهو تقسيم عقود المعاوضات إلى مالية وغير مالية فالغرر في القانون بصفة عامة يؤثر على جميع عقود المعاوضات سواء أكانت مالية أم غير مالية.

32- تناقض القانون بالنسبة لعقود التبرع:
وأما بالنسبة لعقود التبرع فقد وقف القانون موقفاً شاذا فيه تناقض مع طبيعة هذه العقود إذ اشتط في محل التعاقد أن يكون موجودا وذلك بالنسبة لعقد الهبة. وأنه لمن الغريب حقا أن يمنع القانون هبة المال المستقبل[34] ويجيز التعامل بعوض في المال المستقبل رغم أن الهبة الأصل فيها عدم وجود مقابل لها فلا خطر من انعدام الشيء الموهوب وقت التعاقد ولا خسارة تعود على الموهوب له إذا لم يوجد الشيء عند التنفيذ بعكس الحال في عقود المعاوضات المالية. فكان الأليق وقد أجاز القانون التعامل بعوض في الأموال المستقبلة (المعدومة وقت التعاقد) أن يجيز التعامل بغير عوض من باب أولى.

وقد زعمت المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي للقانون المدني أن بطلان هبة المال المستقبل إنما هو تطبيق لأحكام الشريعة الإسلامية في مبدأها العام الذي يقضي بعدم جواز التعامل في المعدوم[35]. وإني أرى أن هذا الكلام محض مغالطة لأنه لو صح هذا لكان الواجب تحريم التعامل في المعدوم بعوض وبغير عوض ولكن القانون المدني أباح صراحة التعامل بعوض في المال المستقبل ومنعه في الهبة وهذا أمر بعيد عن الشريعة تماما إذ أن الفقهاء الذين اعتبروا التعاقد في المعدوم حرام إنما اعتبروا ذلك بصفة مطلقة أي سواء أكان العقد بعوض أم بغير عوض وتخففوا في حالة عقود التبرع[36] إلى حد ما وأما الفقهاء الذين أجازوا مطلقا سواء في عقود المعارضة أم في عقود التبرع.

فالأصل في الشريعة هو التساهل في عقود التبرع بعكس الحال في عقود المعاوضات المالية ومن هذا يتضح أن مسلك القانون مخالف تماما لمسلك الشريعة على أي المذاهب في هذه المسألة.

وكان الأجدر أن يقال هنا أن القانون قد جرى وراء التشريع الفرنسي الذي يمنع المال المستقبل (م 942 مدني فرنسي).

هذا ويلاحظ أنه إذا كان القانون يخشى الاستغلال فكان يكفيه نص المادة 129 مدني[37].

33- تناقض القانون مع نفسه فيما يتعلق بالغرر:
الواقع من الأمر أن الذي يتصفح القانون المدني المصري وغيره من القوانين الوضعية يجد أن فيه تناقضا واضحا بين قواعده العامة وبين أحكامه بشأن بعض العقود فالمواد من 132 إلى 134 من القانون المدني المصري جاءت واضحة في منع الغرر في جميع العقود بدون استثناء.. وهذه المواد إنما هي من القواعد العامة للقانون لأنها واردة بالفصل الأول من الباب من الكتاب الأول وهو عن الالتزامات بوجه عام ورغم هذه القواعد العامة نجد أن الكتاب الثاني (وهو الخاص بالعقود بالمسماة) قد احتوى على باب خاص بعقود الغرر وهو الباب الرابع، وقد نص في الفصل الأول هذا الباب على عقود المقامرة والرهان وقد أباح القانون من هذه العقود عقود المقامرة والرهان التي يجريها المتبارون في الألعاب الرياضية وعقود المقامرة الخاصة بأوراق النصيب. وهذه العقود فيها غرر فاحش وهي من عقود المعارضة المالية لأنها لا تخرج عن كونها مبادلة مال بمال.

ويلاحظ فوق ما تقدم أن القانون الوضعي لا يعرف التفرقة بين المعاوضة المالية وغير المالية فأحكامه العامة تبطل الغرر سواء أكان العقد معاوضة مالية أم كان معاوضة غير مالية.

وخصص الفصل الثاني لعقد المرتب مدى الحياة وهو عقد فيه غرر فاحش أيضا لأن المرتب مرتبط بأجل المتعاقد وهو غير معلوم بطبيعة الحال وهذه العقود قد تكون تبرعية وقد تكون من عقود المعاوضات المالية، والقواعد العامة للقانون تمنع الغرر في جميع أنواع العقود سواء أكانت تبرعية أم بعوض مالي أو غير مالي بل هي تتشدد في عقود التبرع وتمنع بالنسبة لها التعاقد في المعدوم وذلك على عكس الفقه الإسلامي[38] الذي يتخفف في عقود التبرع.

وخصص القانون الفصل الثالث لعقد التأمين وهو يقوم على الغرر الفاحش لأن المبلغ الذي ستدفعه شركة التأمين غير معلوم المقدار وهو معلق على حصول أمر احتمالي.

ومن هذا كله يتضح أن القانون المدني المصري (شأنه شأن التشريعات الموضعية الحديثة) قد جاء متناقضا مع نفسه بالنسبة للغرر وهو أشد تناقضا بالنسبة للانعدام في عقود التبرع الذي منعته قواعده العامة وأباحته القواعد الخاصة بعقود الغرر آنفة الذكر.

المطلب الثالث: أثر الغرر على التأمين:
34- عقد التأمين التجاري باطل للغرر الفاحش:
يبين مما سبق أن عقد التأمين هو عقد بيع مال بمال وفيه غرر فاحش فهو إذن باطل لأننا نعلم أن الغرر الفاحش يؤثر على عقود المعاوضات المالية وعلى رأسها عقد البيع.

ويلاحظ فوق ما تقدم أن التأمين التجاري يدخل تحت بيع كالئ بكالئ وهو طبقا لرأي جميع الفقهاء - ماعدا ابن تيمية - باطل لأنه بيع دين مقسط بدين احتمالي معلق.

ولكننا لا نرى الأخذ بهذا السبب لأن حديث بيع كالئ بكالئ ضعيف ولا يحتج به.

ويكفي هنا أن العقد باطل للغرر الفاحش طبقا لصريح النص النبوي وبإجماع الفقهاء في تفسير هذا النص فقد أجمع في جميع العصور على أن الغرر الفاحش مبطل لعقود المعاوضات المالية ولم يختلفوا إلا بالنسبة لعقود المعاوضات غير المالية.

35- رد على صاحب رسالة الغرر وأثره في العقود:
جاء في رسالة الغرر وأثره في العقود[39] في الفقه الإسلامي:
أن التأمين ليس قمارا وإن كان فيه غرر لأن المقامر لا يتحصن من خطر وإنما يوقع نفسه في الخطر وأما المستأمن فهو يحاول التحصن عن خطر محتمل لا يقوى على تحمله.. ويبدو أن صاحب هذه الرسالة قد تأثر بأقوال شراح القانون في هذه المسألة[40]، فالحق أن التأمين مغامرة بصرف النظر عما إذا كان الباعث على التأمين هو التحصن من الخطر أو الوقوع في الخطر وتفصيل ذلك أنه ورد عن ابن عمر أنه قال: الميسر هو القمار وقال الضحاك عن ابن عباس قال: الميسر هو القمار وكانوا يتقامرون في الجاهلية إلى مجيء الإسلام فنهاهم الله عن هذه الأخلاق القبيحة وقال مالك عن داود بن الحصين أنه سمع سعيد بن المسيب يقول كان ميسر أهل الجاهلية بيع اللحم بالشاة والشاتين[41] فالقمار قد يأخذ صورة البيع أي عقد المعاوضة المالية والحقيقة أن الذي يميز القمار عن غيره هو لجوء المتعاقدين إلى الاعتماد على الحظ في تحديد ما سيحصل عليه كل منهما في النهاية وهذا أمر ظاهر في عقد التأمين فالمشترط (المستأمن) يدفع الأقساط مقابل أن يقوم المؤمن (شركة التأمين) بدفع المقابل للمستأمن أو للغير فإذا كان المؤمن محظوظا لم يمت المستأمن حتى يدفع الأقساط كاملة. ومما يلاحظ هنا أن شركة التأمين محظوظة دائما لأنها تتخذ وضع من يدير بيتا للقمار لأنها تستخدم فن الإحصاء قبل أن تقدم على قبول أي نوع من أنواع التأمين كما أنها تلجأ إلى نظام إعادة التأمين لتوزيع الخسائر على شركات التأمين المختلفة.

وإذا كان المستحق للتأمين محظوظا مات المستأمن أو تحقق الخطر قبل أن يفي المستأمن بالأقساط كلها وعلى الشركة في هذه الحالة أن تدفع مبلغ التأمين كاملا فالعقد يعتمد على مجرد الحظ وهذا هو عين القمار.

وأما الزعم بأن المستأمن يتحصن من الخطر فإن التحصن من الخطر يكون بحسن التوكل على الله تعالى ومقتضاه أن يبتعد المسلم عن الحرام لا أن يتحصن به لأن من تحصن بالحرام مثله كمثل العنكبوت.. قال تعالى: ï´؟ مثل الذين اتخذوا من دون الله أولياء كمثل العنكبوت اتخذت بيتًا وإن أوهن البيوت لبيت العنكبوت لو كانوا يعلمون ï´¾ [42].

وتعاطي الحرام لا يكون إلا في حالة الضرورة وبقدر ولا يوجد هنا ضرورة وفضلا عن ذلك فإنه توجد صور شرعية للتأمين كما سنرى إن شاء الله تعالى.


[1] انظر مختار الصحاح (غر).

[2] رواه مسلم وأبو داود والترمذي والنسائي.

[3] رواه البخاري ومسلم.

[4] رواه البخاري ومسلم.

[5] من سورة المائدة.

[6] يراجع تفسير ابن كثير لآية المائدة آنفة الذكر.

[7] من سورة المائدة.

[8] يراجع في هذا الفتاوى الكبرى لابن تيمية جزء 3 ص 431 وما بعدها.

[9] رواه البخاري.

[10] رواه أبو داود.

[11] اعلام الموقعين لابن القيم جزء ص69.

[12] وقد صحح الأحناف عقود بيع المنافع (كالإجارة) على أساس العرف فهي صحيحة على خلاف الأصل عندهم.

[13] مقال للشيخ أحمد إبراهيم بمجلة القانون والاقتصاد السنة الرابعة العدد السادس.

[14] الفتاوى الكبرى لابن تيمية جزء 3 ص 432.

[15] الفروق للقرافي جزء 1 ص194.

[16] المبسوط للسرخسي جزء 12 ص195 – 196، البدائع جزء ص 138.

[17] شرح صحيح مسلم للنووي جزء 9ص 158 وما بعدها.

[18] المبسوط للسرخسي جزء 12 ص 194، الفتح والعناية جزء 5 ص192 وما بعدها.

[19] حاشية البجيرمي على شرح منهج الطلاب جـ2، ص188 وما بعدها.

[20] عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع النخل حتى يزهو وعن السنبل حتى يبيض ويأمن العاهة فنهى البائع والمشتري.
وفي رواية نهى عن بيع العنب حتى يسود وعن الحب حتى يشتد (رواه البخاري ومسلم).
وعن ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم (نهى عن بيع حبل الحبلة فكان بيعا في الجاهلية).
رواه البخاري ومسلم.

[21] الفتاوى الكبرى لابن تيمية جزء 3 ص422.

[22] اعلام الموقعين لابن القيم.

[23] عند المالكية وبعض الحنابلة والشافعية.

[24] البدائع للكاساني جزء 5 ص 92 ، حاشية ابن عابدين جزء 4 ص 592 وما بعدها.

[25] هذا عند الحنابلة والمالكية والشافعية وأما عند الثوري والأوزاعي والأحناف فإنه لا بد أن يكون جنس المسلم فيه موجودا حال العقد إلى حين التسليم. ورأي الأحناف لا يصح لأن النبي صلى الله عليه وسلم قدم إلى المدينة وهم يسلفون في الثمار السنة والسنتين فقال: من أسلف فليسلف في كيل معلوم أو وزن معلوم وأجل معلوم ولم يذكر الوجود ولو كان شرطا لذكره ولنهاهم عن السلف سنتين لأنه يلزم منه انقطاع المسلم فيه في وسط السنة.
(يراجع في هذا المغنى لابن قدامة جزء 4 ص236).

[26] رواه الدارقطني.

[27] أخرجه الطبراني.

[28] المنتقى شرح الموطأ لابن الباجي جزء 4 ص300.

[29] المنتقى جزء 4 ص301 (لابن الباجي).

[30] اعلام الموقعين لابن القيم جزء 2 ص104.

[31] اعلام الموقعين لابن القيم جزء 2 ص113.

[32] نصت المادة 131 مدني على أنه يجوز أن يكون محل الالتزام شيئا مستقبلا.

[33] مادة 133 مدني.

[34] نصت المادة 492 على أنه تقع هبة الأموال المستقبلة باطلة.

[35] الوسيط للسنهوري جزء 5 المجلد الثاني ص117 هامش.

[36] فأجاز أبو حنيفة الإبراء من الدين المجهول.

[37] نصت المادة 129 مدني على الآتي: (إذا كانت التزامات أحد المتعاقدين لا تتعادل البتة مع ما حصل عليه هذا ا لمتعاقد من فائدة بموجب العقد أو مع التزامات المتعاقد الآخر وتبين أن المتعاقد المغبون لم يبرم العقد إلا لأن المتعاقد الآخر قد استغل فيه طيشا بينا أو هوى جامحا جاز للقاضي بناء على طلب المتعاقد المغبون أن يبطل العقد أو ينقص التزامات هذا المتعاقد).

[38] انظر ما سبق فقرة 64.

[39] رسالة الدكتوراه للدكتور الصديق محمد الأمين الضرير 648.

[40] انظر في نفس المعنى الذي ذكره الدكتور الضرير العقود الصغير لمحمد علي عرفة: عقد التأمين ص317.

[41] يراجع في هذا كله تفسير ابن كثير جزء 2 ص91 (من سورة المائدة).

[42] من سورة العنكبوت.