[ابوالوليد المسلم]

البيع باشتراط البراءة من العيب في الفقه الإسلامي وتطبيقاته المعاصرة
إعداد أ. إبراهيم عماري

2 – قوله تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أُحِلَّتْ لَكُمْ بَهِيمَةُ الْأَنْعَامِ إِلَّا مَا يُتْلَى عَلَيْكُمْ غَيْرَ مُحِلِّي الصَّيْدِ وَأَنْتُمْ حُرُمٌ إِنَّ اللَّهَ يَحْكُمُ مَا يُرِيدُ} [المائدة:1].
وجه الاستدلال بالآية: أن الوفاء بالعقد يعني الإتيان به وافياً لا نقص فيه، وذلك بتنفيذه تنفيذاً سليماً بحسب ما اتفق عليه، وتسليم المعقود عليه للمتعاقد الآخر وافياً غير منقوص وخالياً من العيوب، فهذا إلزام من الشرع على البائع أن يسلم المبيع للمشتري خالياً من العيوب؛ لأن تسليمه له معيباً يؤكد أن البائع لم يقم بالوفاء بعقده الذي أبرمه مع المشتري. والذي التزم بموجبه أن يكون المبيع خالياً من العيوب؛ فإن لم ينفذ هذا الالتزام كان مخلاً بالعقد ومقصراً في الوفاء بعقده، وهذا مخالف لصريح أمره تعالى بالوفاء بالعقود(21).

ثانياً من السنة النبوية:
ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: من اشترى شاة محفلة فوجدها مصراة فهو بخير النظرين ثلاثة أيام(22).
وجه الاستدلال: أن النظرين المذكورين هما نظر الإمساك والرد، وذكر الثلاثة في الحديث ليس للتوقيت؛ لأن هذا النوع من الخيار ليس بمؤقت بل هو بناء الأمر على الغالب المعتاد؛ لأن المبيع إن كان به عيب يقف عليه المشتري في هذه المدة عادة فيرضى به فيمسكه أو لا يرضى به فيرده.
والسلامة من مقتضيات العقد لأنه عقد معاوضة، والمعاوضات مبناها على المساواة عادة وحقيقة، وتحقيق المساواة في مقابلة البدل بالمبدل والسلامة بالسلامة فكان إطلاق العقد مقتضياً للسلامة، فإذا لم يسلم المبيع للمشتري يثبت له الخيار؛ لأن المشتري يطالبه بتسليم قدر الفائت بالعيب بحكم العقد وهو عاجز عن تسليمه فيثبت الخيار(23).
وإثبات النبي صلى الله عليه وسلم الخيار بالتصرية تنبيه على ثبوته بالعيب ولأن مطلق العقد يقتضي السلامة من العيب(24).

ثالثاً: من المعقول:
بالإضافة إلى الأدلة السابقة، فإن العقل يقضي بضمان البائع للعيب الخفي الذي يجده المشتري، كما يقضي كذلك بإعطاء الحق للمشتري في أن يختار بين إمساك المبيع وبين رده بالعيب حيث يأبى العقل إلزام المشتري بالمبيع الذي وجد به عيباً لما في ذلك من إلحاق الضرر به.
كما أن عقد البيع من عقود المعاوضة التي تبنى على المساواة بين العوضين والعقد يقتضي سلامة هذا وذاك. فإذا سلم المشتري الثمن كاملاً وجب أن يسلمه البائع عوضاً (بدلاً) كاملاً. بمعنى أن يسلمه مبيعاً كاملاً سليماً غير معيب.
والسلامة شرط ضمني في العقد يجب الوفاء به كما يجب الوفاء بالشرط الصريح، كما أن اشتراط السلامة إنما هو تأكيد لمقتضى العقد(25).

المطلب الثاني: موقف الفقه الإسلامي من اشتراط البراءة من العيب وبعض الأحكام المتعلقة به
الفرع الأول: آراء الفقهاء في جواز اشتراط البراءة من العيب
ذهب الحنفية إلى أن البيع بشرط البراءة من العيوب جائز مطلقاً سواء علمه البائع أم لم يعلمه وسواء سمَّى العيوب أم لم يسمها إلا عيب الاستحقاق (أي لو ظهر غير حلال أي مسروقاً أو مغصوباً يرجع عليه المشتري)(26).
وهذا ما نصت عليه المادة (342) من مجلة الأحكام العدلية: إذا باع مالاً على أنه بريء من كل عيب ظهر فيه لا يبقى للمشتري خيار العيب. وهو رأي أبي ثور، وروي ذلك عن زيد بن ثابت وابن عمر.

واستدلوا على ذلك:
بما روته أم سلمة رضي الله عنها، قالت: أتى (رجلان يختصمان في مواريث لهما لم تكن لهما بينة إلا دعواهما فقال) إنما أنا بشر وإنكم تختصمون إلي ولعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض فأقضي له على نحو ما أسمع منه فمن قضيت له من حق أخيه بشيء فلا يأخذ منه شيئاً فإنما أقطع له قطعة من النار فبكى الرجلان وقال كل واحد منهما حقي لك فقال لهما النبي صلى الله عليه وسلم: (أما إذ فعلتما فاقتسما وتوخيا الحق ثم استهما ثم تحالا(27).
ويقول الكاساني بعد ذكر هذا الحديث: وعلى هذا إجماع المسلمين من استحلال معاملاتهم في آخر أعمارهم في سائر الأعصار من غير إنكار(28).
كما استدلوا بأن البيع بهذا الشرط إبراء والإبراء إسقاط لا تمليك، والإسقاط لا تفضي الجهالة فيه إلى المنازعة، وبما أن المشتري قبل هذا البيع بكل عيب يظهر به فلا خيار له بالرد(29).

أما المالكية: فذكروا رأيين:
الأول: أن البائع في غير الرقيق لا تنفعه البراءة مطلقاً. أما في الرقيق فيبرأ البائع عن كل عيب لا يعلم به وطالت إقامته عنده (قدروها بستة أشهر) بحيث يغلب على الظن أنه لو كان به عيب لظهر له. وشرط البراءة باطل والعقد صحيح، هذا ما رجحه الدسوقي في حاشيته(30).

الثاني: أن البائع يبرأ من كل عيب لا يعلمه. وهذا هو الراجح في مذهب الإمام مالك(31).
وحجتهم في ذلك: قصة عبد الله بن عمر مع زيد بن ثابت، فقد روى الإمام مالك في الموطأ: أن عبد الله بن عمر باع غلاماً له بثمانمائة درهم وباعه بالبراءة. فقال الذي ابتاعه – وهو زيد بن ثابت – لعبد الله بن عمر: بالغلام داء لم تسَمِّه لي، فاختصما إلى عثمان بن عفان فقال الرجل: باعني عبداً وبه داء لم يسمه، وقال عبد الله: بعته بالبراءة.
فقضى عثمان بن عفان على عبد الله بن عمر أن يحلف له لقد باعه العبد وما به داء يعلمه فأبى عبد الله أن يحلف وارتجع العبد فصح عنده فباعه عبد الله بعد ذلك بألف وخمسمائة درهم(32)، ووجه الاستدلال بهذا الأثر: أنهم اتفقوا على جواز البيع بشرط البراءة من العيب؛ لأن عثمان لم يحكم بفساد الشرط عند رفع النزاع إليه، ولكنه أراد التثبت من عدم علم عبد الله بن عمر بالعيب قبل التعاقد فدل ذلك على أن البائع إذا اشترط البراءة ولم يعلم بالعيب صح الشرط وبرئ، وإن علم فكتمه لم يصح الشرط ولم يبرأ(33).

وفي الموطأ للإمام مالك؛ قال مالك: ومن باع عبداً أو وليدة من أهل الميراث أو غيرهم بالبراءة، فقد برئ البائع من العهدة كلها من كل عيب، ولا عهدة عليه إلا أن يكون علم عيباً فكتمه، فإن كان علم عيباً فكتمه لم تنفعه البراءة، وكان ذلك البيع مردوداً(34).

وذهب الشافعية: في الأظهر أن البائع يبرأ من كل عيب باطن في الحيوان لا يعلمه دون ما يعلمه. ولا يبرأ عن عيب بغير الحيوان، كالثياب والعقار مطلقاً، ولا عن عيب ظاهر بالحيوان علمه أم لا، ولا عن عيب باطن بالحيوان علمه والمراد بالباطن ما لم يطلع عليه غالباً(35).
احتج الشافعية لمذهبهم بأن قبول المشتري البيع على هذا الشرط إبراء للبائع من ضمان العيوب التي قد توجد في المبيع، وهو عنده، وهذه العيوب مجهولة للمشتري؛ لأن الفرض أنه غير عالم بها والإبراء من المجهول لا يصح شرعاً لأن الإبراء تمليك، وتمليك المجهول لا يصح باتفاق. وخرج عن هذا الأصل صورة واحدة وهي ما إذا كان العيب خفياً بحيوان، ولم يعلم به البائع للدليل السابق في قصة عبد الله بن عمر وزيد بن ثابت التي رواها الإمام مالك في الموطأ؛ إذ دل قضاء سيدنا عثمان على صحة البراءة من العيب في بيع العبد، إذا لم يعلم بعيبه البائع، وقيس بالعبد سائر الحيوانات(36).
يقول الإمام الشافعي مبيناً الفرق بين الحيوان وغيره: ولأن الحيوان يفارق ما سواه؛ لأنه يتغذى بالصحة والسقم، وتحول طباعه، وقلما يبرأ من عيب يظهر أو يخفى، فدعت الحاجة إلى التبري من العيب الباطن فيه؛ لأنه لا سبيل إلى معرفته وتوقيف المشتري عليه(37).

وعند الحنابلة ثلاثة أقوال(38):
الأول: البيع بشرط البراءة من العيب جائز مطلقاً كالحنفية. مستدلين بحديث أم سلمة السابق ووجه استدلالهم منه: أن البراءة من العيوب المجهولة جائزة؛ ولأنه إسقاط حق لا تسليم فيه، فصح من المجهول، كالعتاق والطلاق، ولا فرق بين الحيوان وغيره، فما ثبت في أحدهما ثبت في الآخر، وقول ابن عثمان قد خالفه ابن عمر، وقول الصحابي المخالف لا يبقى حجة(39).
الثاني: لا يبرأ البائع من العيوب إلا أن يعلم بها المشتري؛ لأن العيب لا يثبت مع الجهل.
الثالث: يبرأ البائع من كل عيب لا يعلمه، بدليل القصة السابقة بين عبد الله بن عمر وزيد بن ثابت رضي الله عنهما، وهو اختيار شيخ الإسلام ابن تيمية وتلميذه ابن القيم(40).
واختار ابن قدامة وغيره أن من باع حيواناً أو غيره بالبراءة من كل عيب أو من عيب موجود، لم يبرأ من الضمان، وسواء علم به البائع أو لم يعلم(41).
واتفق جمهور الفقهاء غير الحنفية أن عقد البيع مع شرط البراءة من العيوب صحيح والشرط باطل، ولا يمنع الرد بوجود هذا الشرط؛ لأن ابن عمر في الأثر السابق باع بشرط البراءة فأجمعوا على صحته ولم ينكره مُنكِر(42).

الترجيح:
بعد التأمل في آراء الفقهاء في بيان حكم البيع بشرط البراءة من العيوب، والأدلة التي استند إليها كل فريق فيما ذهب إليه، فإن الرأي الأولى بالأخذ هو الرأي القائل بجواز البيع بشرط البراءة من العيوب، إذا كان البائع لا يعلم بالعيب، فإن كان عالماً به وكتمه فإنه لا يبرأ، وذلك للأسباب التالية:
أولاً: موافقة هذا الرأي لعموم قوله صلى الله عليه وسلم: (المسلمون على شروطهم، إلا شرطاً أحل حراماً أو حرّم حلالاً)(43). وشرط البراءة من العيب إذا كان البائع لا يعلم بالعيب، فإنه لا يحل حراماً ولا يحرم حلالاً فيصح.

ثانياً: أن الفقهاء أوجبوا على البائع أن يبين العيب مهما كان نوعه إذا كان يعلمه، وهذا مقتضى الأخوة الإسلامية ومقتضى قوله صلى الله عليه وسلم: (لا يؤمن أحدكم حتى يحب لأخيه ما يحب لنفسه)(44)، مستدلين على قولهم هذا بقوله صلى الله عليه وسلم: (المسلم أخو المسلم، لا يحل لمسلم باع من أخيه بيعاً وفيه عيب إلا بينه له)(45)، فلا يبرأ من العيب إذا كان يعلمه، وإن كان لا يعلم به فإنه يبرأ.

ثالثاً: موافقته لقضاء عثمان بن عفان (بين عبد الله بن عمر وزيد بن ثابت رضي الله عنهما، حيث إن ابن عمر) قد اشترط البراءة عند بيعه، فامتنع ابن عمر، فحكم عليه عثمان بالرد، فدل ذلك على أن البائع إذا اشترط البراءة ولم يعلم بالعيب صح الشرط وبرئ، وإن علم فكتمه لم يصح الشرط ولم يبرأ.

الفرع الثاني: بعض الأحكام المتعلقة باشتراط البراءة من العيوب
المسألة الأولى: هل البراءة من العيوب تنصرف إلى الموجود منها حين العقد فقط أم تشملها وما يحدث قبل القبض؟
في هذه المسألة رأيان للفقهاء:
الأول: للشافعية ومحمد بن الحسن: أنه لا يدخل في البراءة إلا العيب الموجود وقت العقد وفرعوا على ذلك أن للمشتري الحق في أن يرد البيع بعيب حدث قبل القبض وبعد العقد؛ لأن المتبادر من شرط البراءة هو انصرافه إلى الموجود حين الشرط فقط، فيقتصر عليه ويبقى ما عداه على الأصل(46).

الثاني: للحنفية وأبي يوسف: أنه يدخل في البراءة العيب الموجود وقت العقد، والحادث قبل القبض، وفرعوا على ذلك أنه ليس للمشتري الحق في أن يرد بعيب حدث قبل القبض؛ لأن الغرض من شرط البراءة هو إلزام البيع بإسقاط حق المشتري في وصف السلامة، وهو يتناول الموجود حين العقد والحادث قبل القبض(47).

المسألة الثانية: شرط البراءة الخاص
وصورته أن يشترط البائع على المشتري براءته من معين ويسميه له، أو من عيوب محددة بالذات، فالأمر لا يخلو إما أن يكون قيد البراءة بعيب قائم حالة العقد. فهذا لا يتناول العيب الحادث بعد البيع وقبل القبض بلا خلاف؛ لأن اللفظ المقيد بوصف لا يتناول غير الموصوف، وإما أن يكون أطلق هذه البراءة إطلاقاً، فيدخل فيه العيب القائم والحادث عند أبي يوسف، وعند أحمد لا يدخل فيه الحادث، وله أن يرده، وإن كان قد أضاف البراءة إلى عيب يحدث في المستقبل بأن قال: على أني بريء من عيب يحدث بعد البيع فالبيع بهذا الشرط فاسد(48).

وتصح البراءة عند الأحناف سواء شرط براءة نفسه؛ أي شرط كونه غير مسؤول عن العيوب التي تظهر في المبيع كأن يقول: بعتك هذه الدار على أني بريء من كل عيب، أو على أنها كوم تراب، أو بعتك هذه الدابة على أنها محطمة أو مكسرة.
أو شرط براءة المبيع كأن يقول بعتك هذا الحيوان على أنه بريء من كل داء.

وعند الحنابلة: إذا اشترى سلعة وشرط على المشتري أن يبرأ من عيب معين بها، كأن قال له: بعتك هذه الدابة على أنني بريء من جموحها، أو بعتك هذه الناقة على أنني بريء من عصيانها، فإن الشرط فاسد وللمشتري ردها بذلك العيب، وإذا سمى البائع العيب، ووافق المشتري عليه وأبرأه منه، فليس للمشتري رده بعد ذلك لأنه قد علم العيب ورضي به(49).

أما المالكية: لا يعتدون بالشرط إذا لم يبين البائع للمشتري العيب على وجه الخصوص وبصورة نافية للجهالة(50). هذا ويحرم على البائع أن يكتم عيباً يعلمه بالمبيع للحديث السابق: أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (المسلم أخو المسلم، لا يحل لمسلم باع من أخيه بيعاً وفيه عيب إلا بينه له).
وشرط البراءة الخاص ما هو إلا صورة من صور تخفيف أحكام الضمان سواء تعلق الأمر بتخفيف أسباب الضمان أو مدى التعويض.

المطلب الثالث: التطبيقات المعاصرة للبيع بشرط البراءة من العيوب
الفرع الأول: الهيئات المالية التي أخذت بجواز اشتراط البراءة من العيب
ذهبت كثير من الهيئات المالية إلى الأخذ بجواز اشتراط البائع وقت البيع.
فجاء في نص فتوى الهيئة الشرعية في مصرف قطر الإسلامي(51):
تعلمون فضيلتكم أن بيوع المرابحة تتضمن أن يكفل المصرف البائع السلعة من العيوب الخفية، وعلى هذا فقد درج المصرف على التعامل بالسلع الجديدة تقليلاً لمخاطر العيوب الناشئة عن كون البضاعة قديمة ومستعملة، حيث تنقص المصرف المهارات الفنية الكافية للكشف على كافة أنواع السلع والآلات والاطمئنان لسلامتها، كما لا نطمئن إلى كون السعر المطلوب يمثل القيمة الفعلية للبضاعة، وقد تقدم إلينا أحد عملائنا الجيدين يطلب منا القيام بشراء سيارات مستعملة وبيعها له مرابحة على أن يعفينا من مسؤولية العيوب الخفية. فهل تصح عملية المرابحة والحالة هذه؛ أي حالة تنازل المشتري عن حقه برد البضاعة بالعيب الخفي؟
يتبع