الضرر يزال دراسة تأصيلية مقارنة بين السيوطي وابن نجيم
د/ فريدة صادق زوزو
سادساً: الاستثناءات:
يذكر السيوطي عدة استثناءات واردة على القواعد المتفرعة والمتملقة بقاعدة (الضرر يزال)، فقاعدة (ما أبيح للضرورة) يخرج عنها العرايا فإنها أبيحت للفقراء، ثم جازت للأغنياء في الأصح، والخلع فإنه أبيح مع المرأة في سبيل الرخصة. ثم جاز مع الأجنبي[96]. واللعان جوز حيث تعسر إقامة البينة على زناها، ثم جاز حيث يمكن[97]. و(قاعدة الضرر لا يزال بالضرر)، فإنه يورد عليها استثناء فيما لو كان أحدهما أعظم ضرراً، لابد من النظر لأخفهما ولأغلظهما، ولهذا شرع القصاص والحدود وقتال البغاة وقاطع الطريق وغيرها.
أما ابن نجيم فإن له استثناءات على تطبيقات القواعد، فقد أخرج عن قاعدة (ما أبيح للضرورة) الشهادة على الشهادة؛ إذا كان الأصل مريضاً فصح بعد الإشهاد، أو مسافراً فقدم أن يبطل الإشهاد، على القول إنها لا تجوز إلا لموت الأصيل أو مرضه أو سفره.
ما يمكن استفادته من قاعدة، (الضرر يزال):
في ختام هذا البحث المتواضع في تأصيل قاعدة (الضرر يزال) وشرحها، أود أن ألفت النظر إلى حاجة مهمة جداً في تطور الفقه الإسلامي، وتطور التقعيد الفقهي في فقهنا الإسلامي، ذلك أن هذا الفقه بوصفه أهم ثروة تركها لنا العلماء الأعلام قد مرت بتطورات مهمة، فقد ابتدأ الاجتهاد بسيطاً دون الحاجة إلى قواعد مدونة، ثم حدث ذلك التطور الهائل على يد الفقهاء المجتهدين، فقعدت المذاهب، وتأسست مناهج الاجتهاد والنظر الفقهي، ثم بعد ذلك استقرت المذاهب، وكثرة الفروع الفقهية، وتضخمت المسائل وأفراد الجزئيات التي لا تحصى، مما جعل من الصعب استيعاب كل هذا الكم من الجزئيات، وهذا أدى إلى نقلة منهجية مهمة في عمل الفقهاء المجتهدين، وذلك بالتفاتهم إلى نوع جديد من التقعيد الفقهي والاجتهاد، تمثل هذا في التوجه إلى صياغة كثير من مسائل الفقه أو أبوابه في شكل مبادئ عامة مجردة كلية أو أغلبية، تنظم وتحكم عدداً، الأفراد الجزئية، وهذه هي القواعد الفقهية، وقد دون فيها الفقهاء عددا كبيرا من المدونات استطاعوا بها أن يجمعوا المسائل الكثيرة
في قواعد محصورة - ومع التطور الحديث الذي توجه إليه البحث العلمي يسعى كثير من العلماء والفقهاء المعاصرين إلى وضع النظريات الكبرى الكبرى للفقه الإسلامي واستخراجها، وجعلها في متناول الباحثين والمحامين والقضاة وعامة المشتغلين بالفقه.
ومعلوم أن النظرية الفقهية مهمة؛ لأنها عبارة عن تصور مجرد جامع للقواعد العامة الضابطة للأحكام الفرعية الجزئية، هذا التصور يقوم على أمرين مجتمعين: الاستنباط، والاستقراء للأحكام الفرعية الجزئية[98].
ومن أمثلة النظريات التي اجتهد العلماء في صياغتها نجد نظرية العقد، ونظرية الإباحة، ونظرية الضمان، ونظرية الإكراه وغيرها، وما أود الإشارة إليه هنا أن النظريات الفقهية مرحلة لاحقة لمرحلة القواعد الفقهية، والنظرية أعم من القاعدة وأكثر شمولاً منها.
ومن قاعدة (الضرر يزال) يمكن أن نجد سنداً، وأن نتجه بها إلى صياغة نظريتين مهمتين في الفقه الإسلامي، الأولى ما يعرف بين القانونيين بنظرية التعسف في استعمال الحق، أو ما يمكن تسميتها نظرية استعمال الحق بالنظر إلى ما يؤول إليه من أضرار، التي ذكرها الشاطبي وغيره من الأصوليين، أو ما أسماه أبو زهرة نظرية المضارة في الحقوق، والثانية نظرية الضرورة الشرعية، أو ما يسميه بعضهم نظرية الاضطرار.
الأولى، نظرية استعمال الحق بالنظر إلى ما يؤول إليه من أضرار:
يذكر الشاطبي في الموافقات، في كتاب المقاصد، القسم الثاني، المسألة الخامسة، تأصيلاً مهماً لأقسام استعمال الحق بالنظر إلى ما يؤول إليه من أضرار، حيث جعل هذه الأقسام ثمانية، وذكر لها تطبيقات كثيرة، تشكل نظرية متكاملة في المضارة في الحقوق، كما أسماها أبو زهرة[99]. وهي إعادة صياغة لما أورده الشاطبي[100].
وأقسام النظرية الثمانية هي:
*1- استعمال الحق بحيث لا يلزم عنه مضرة للغير.
2- استعمال الحق بقصد الإضرار بالغير، كالمرخص في سلعته قصداً لطلب معاشه، وصحبه قصد الإضرار بالغير.
3- *لحوق الضرر بجانب المصلحة أو دافع المفسدة عند منعه من استعمال حقه، فهو محتاج إلى فعله، كالدافع عن نفسه مظلمة يعلم أنها تقع بغيره، أو يسبق إلى شراء الطعام، أو ما يحتاج إليه، أو إلى صيد أو حطب أو ماء أو غيره عالماً أنه حازه تضرر غيره بعدمه، ولو أخذ من يده تضرر.
4- دفع الضرر بالتمكين من المعصية.
5- التصريف المفضي إلى المفسدة قطعا: والمقصود هو القطع العادي، كحفر البئر خلف الدار في الظلام، بحيث يقع فيه الداخل، وشبه ذلك.
6- التصرف المفضي إلى المفسدة نادرا: كحفر البئر بموضع لا يؤدي غالباً إلى وقوع أحد فيه، وأكل الأغذية التي غالباً لا تضر أحداً أو ما أشبه ذلك.
7- التصرف المفضي إلى المفسدة ظناً: كبيع السلاح من أهل الحرب، والعنب من الخمار، وما يفش به، ممن شأنه الغش، ونحوذلك.
8- التصرف المؤدي إلى المفسدة كثيراً: أن يكون كثيراً لا غالباً كمسائل البيوع الآجال.
الثانية: نظرية الضرورة:
هذه النظرية تحتاج إلى أن تبسط وتشاع بين الناس، وأن تضبط علمياً، وذلك لأن كثيراً من الناس قد غلط في هذه المسألة: أولاً: من جهة تنزيلها، فقد تساهل كثير من الناس في ارتكاب محرمات ومحظورات شرعية، بحجة أن ذلك من قبيل الضرورة الشرعية، مرددين: (الضرورة تبيح المحظورات). وثانياً: من جهة ضبط هذه الحالة بضوابطها الشرعية، فلئن صدق على بعض الحالات أنها من باب الضرورة فإن كثيراً من أهل الضرورات تجاوزوا حد الضرورة، وتوسعوا في استباحة المحرمات وفعل المحظورات. وثالثاً: من جهة الرضا بالواقع، فقد استسلم معظم الناس إلى نعمة الترخص، ورغبوإ في استبقاء هذه النعمة وعدم زوالها، مع أن مسألة الترخص تعدُّ من الأمور العارضة والقضايا الطارئة، إلا أنها صار ت في كثير من الأحيان، - عند بعض الناس - ذريعة التخلص والتفلت من الالتزام بالأوامر الشرع ونواهيه، والأخذ بعزائم أحكامه.
ومن الأمثلة على ذلك: التساهل في ممارسة بعض أنواع المعاملات المالية المحرمة، واستخدام من لا يجوز من الأيدي العاملة ودخول المرأة بلا محرم على الطبيب بصورة مألوفة معتادة، والخلوة المحرمة بين الرجال والنساء، والكذب في الحديث، والعمل في مواقع الشبهة والحرام، والأخذ عن أهل الكفر فيما هو مخالف لأبسط شعائر الإسلام بحجة الضرورة، والتفريط في أرض المسلمين، وموالاة أهل الشرك والكفر على حساب المستضعفين من المسلمين، وغيرها. وهي صور من واقع أمتنا تشهد بتفريط كبير، وإهمال غير يسير في مناح شتى من حياة الأمة، وهو انحراف خطير عن السبيل وتواطؤ على مخالفة الحق.
كما أن أهل الزيغ والهوى والبدع كثيراً ما يتهللون بالضرورة، ويتسترون بستارها في تحقيق مآربهم، فيحملون الشرع ما لا يحتمل من باطل صنائعهم، ومنهم من يتسلخ عن الدين باسم الضرورة أو الحكمة أو المصلحة، ومن هنا تحتاج المسألة إلى ضبط، وإلى صياغة نظرية في بيان الضرورة ومراتبها وأقسامها وأحكام العمل بها، والفرق بين مراتب الضرورات الخمس، والفرق بين الضروري والحاجي والتحسيني، وكذا ضوابط الضرورة، والفرق بين الضرورة وبين الرخصة، إلى غير ذلك مما هو مبسوط مفرقاً في كتب الفقه والأصول. فتعاد صياغته مستندين في ذلك على هذه القاعدة (الضرر يزال)، وما يتفرع عنها، وما يتعلق بها من قواعد. والله أعلم وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم. والحمد لله رب العالمين.
الهوامش والمراجع
[1] - ذكر الأستاذ جمال الدين عطية في كتابة (التنظير الفقهي)، أن هذه القاعدة من القواعد الكلية الأصلية، وأن معظم الفقهاء عدوها من القواعد الفقهية الخمس الكلية، وممن أوردها ضمن القواعد الفقهية المروزي وابن السبكي والسيوطي وابن نجيم وغيرهم، انظر: التنظير الفقهي: ص78 وبعدها.
[2] - المدخل الفقهي العام : 2/977.
[3] - المدخل الفقهي العام : 2/978.
[4] - والحديث جاء في كتاب الأقضية، باب: القضاء في المرفق، رقم: (22)، وهو كما يأتي: حدثني يحيى عن مالك عن عمرو بن يحيى المازني، عن أبيه: أن رسول الله – صلى الله عليه وسلم - قال: "لا ضرر ولا ضرار"، انظر الموطأ: 651.
[5] - والحديث جاء في المستدرك في زيادة على ما في الموطأ: حدثنا أبو العباس محمد بن يعقوب ثنا العباس بن محمد الدوري ثنا عثمان بن محمد بن عثمان بن ربيعة بن أبي عبد الرحمن ثنا عبد العزيز بن محمد الدراوردي عن عمر ابن يحيى المازني عن أبيه عن أبي سعيد الخدري: أن رسول الله – صلى الله عليه وسلم - قال: "لا ضرر ولا ضرار، من ضار ضاره الله، ومن شاق شاق الله عليه"، وقال الحاكم بعد ذلك: هذا حديث صحيح الإسناد على شرط مسلم ولم يخرجاه، ووافقه الذهبي. انظر المستدرك على الصحيحين: 2/57-58،وانظر بهامشه تلخيص المستدرك لشمس الدين ابن أحمد الذهبي.
[6] - وذكر له البيهقي في كتاب الصلح، باب: لا ضرر و لا ضرار في سنن الكبرى أربع روايات. الأولى: عن أبي سعيد الخدري: أن رسول الله – صلى الله عليه وسلم - قال: "لا ضرر ولا ضرار، من ضار ضاره الله، ومن شاق شقاق الله عليه" والثانية: أن رسول الله – صلى الله عليه وسلم - قال: (من ضار ضار الله به، ومن شق شق الله عليه" وأما الثا لثة: فعن مالك بن أنس عن عمرو بن يحيى عن أبية: أن رسول الله – صلى الله عليه وسلم - قال: "لا ضرر ولا ضرار"، والرابعة نحوها . السنن الكبرى: 6/69-70.
[7] - والرواية الواردة في سنن الدار قطني كما يأتي، ثنا إسماعيل بن محمد الصفار نا العباس بن محمد نا عثمان ابن محمد بن عثمان بن ربيعة بن أبي عبد الرحمن حدثني عبد العزيز بن محمد الدراوردي عن عمرو بن يحيى المازني عن أبيه، عن أبي سعيد الخدري: أن رسول الله – صلى الله عليه وسلم - قال: "لا ضرر ولا ضرار، من ضار ضره الله، ومن شاق شق الله عليه"، كتاب البيوع، حديث رقم(288). ينظر: سنن الدارقطني 3/77.
[8]- أخرجه ابن ماجه في سننه في أبواب الأحكام. باب: (من بنى في حقه ما يضر بجاره) قال: حدثنا عبد ربه بن خالد النميري، أبو المفلس، قال: حدثنا فضيل بن سليمان، قال: حدثنا موسى بن عقبة، قال: حدثني إسحاق بن يحيى بن الوليد، عن عبادة بن الصامت: أن رسول الله – صل ىالله عليه وسلم - قضى أن "لا ضرر ولا ضرار"، حديث رقم (2262)، وقال: حدثنا محمد بن يحيى، قال: حدثنا عبد الرزاق، قال أنبأنا معمر عن جابر الجفي . عن عكرمة، عن ابن عباس: قال: قال رسول الله – صلى الله عليه وسلم -: "لا ضرر ولا ضرار"، حديث رقم: (2262). انظر سنن ابن ماجه: 2/44.
[9] - الأشباه والنظائر في الفروع: 59-60.
[10]- أما ما جاء في مسند أحمد فهو كما يأتي: حدثنا عبد الله *حدثني أبي ثنا عبد الرزاق أنا معمر عن جابر عن عكرمة عن ابن عباس قال: أن رسول الله – صلى الله عليه وسلم - قال: "لا ضرر ولا إضرار وللرجل آن يجعل خشية في حائط جاره والطريق الميتاه سبعة آذرع". انظر، مسند أحمد: 1/313.
[11] - المدخل الفقهي العام: 2/977.
[12] - فتح المبين لشرح الأربعين: 236.
[13] - الموافقات: 2/15-16.
[14] - الموافقات: 2/15-16.
-[15] الموسوعة الفقهية: 28/179.
[16]- (المصادرالأصلي ة والتبعية للشريعة الإسلامية وقواعد الفقه فيه بيان قدرتها على حل مشكلات المجتمع المعاصر)، جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية، الرياض، ع2، 5والمدخل الفقهي العام: 2/978.
[17] - المدخل لدراسة الشريعة الإسلامية: 82.
[18] - شرح القواعد الفقهية: 155.
[19] - فتح المبين لشرح الأربعين: 237.
[20] - شرح القواعد الفقهية: 165.
[21] - المدخل الفقهي: 2/979.
[22] - المصادر الأصلية والتبعية للشريعة الإسلامية: 51.
[23] - المصادر الأصلية والتبعية للشريعة الإسلامية: 51.
[24] - الموسوعة الفقهية: 28/179.
[25] - الأقمار المضيئة شرح القواعد الفقهية: 118، الأشباه: 1/41.
[26] - المدخل الفقهي: 2/979-980.
[27] - الموسوعة الفقهية: 28/180.
[28] - غمز العيون البصائر شرح كتاب الأشباه والنظائر لابن نجيم: 1/275.
[29] - المدخل لدراسة الشريعة الإسلامية: 84، درر الحكام: 1/33.
[30] - درر الحكام:1/219.
[31] - المنثور في القواعد: 2/319.
[32] - الأقمار المضيئة: 119.
[33] - المد خل الفقهي العام: 3/995، الأشباه والنظائر للسيوطي:48، وما بعدها، غمز عيون البصائر: 1/275، الأقمار المضيئة: 119، الأشباه والنظائر، للسبكي:1/45.
[34] - شرح القواعد الفقهية: 185.
[35] - المنثور في القواعد: 3/320، الأقمار المضيئة:119.
[36] - شرح القواعد الفقهية: 187، المدخل لدراسة الشريعة الإسلامية: 84.
[37] - المنثور في القواعد: 2/320.
[38] - شرح القواعد الفقهية: 188.
[39] - الأقمار المضيئة: 120.
[40] - شرح القواعد الفقهية: 196.
[41] - الموسوعة الفقهية: 28/181.
[42] - الوجيز في إيضاح قواعد الفقه الكلية: 82، شرح القواعد الفقهية:195.
[43] - المهايأة في اللغة: مفاعلة من الهيئة، وهي الحالة الظاهرة للمتهيئ للشيء، فكل من الشريكين يرضى بهيئة واحدة، ويختارها، أو أن الشريك الثاني ينتفع بالعين على الهيئة التي يمتنع بها الشريك الأول، فهي لغة: أن يتواضع الشريكان على أمر، ويتراضيا به، والمهايأة فقها هي: قسمة المنافع.وعرفها المالكية: بأنها اختصاص كل شريك عن شريكه في شيء متحد كدار، أو متعدد كداريين، بمنفعة شيء متحد أو متعدد في زمن معلوم. وبناء عليه: تعين الزمن من الشرط إذ به يعرف قدر الانتفاع. وإلا فسدت المهايأة. ومحلها المنافع دون الأعيان؛ لأنها قسمة المنفعة دون العين، فكان محلها المنفعة دون العين، وعلى هذا لو اتفق اثنان على أن يسكن أحدهما العلو، والآخر في السفل، صح، وله إجارته وأخذ غلته، كذا تجوز المهايأة في الأراضي المشتركة. انظر: الفقه الإسلامي وأدلته: 5/694-695.
[44] - المصادر الأصلية والتبعية للشريعة الإسلامية: 52، المدخل الفقهي العام: 2/983.
[45] - درر الحكام شرح مجلة الاحكام: 1/36.
[46] - شرح القواعد الفقهية" 198.
[47] - درر الحكام: 1/27.
[48] - القواعد الكلية والضوابط الفقهية: 100.
[49] - شرح الفقهية: 201.
[50]- المصادر الأصلية والتبعية للشريعة الإسلامية: 52، غير أن هذا الأمر لا يؤخذ على إطلاقه حتى لا يؤدي إلى تعطيل الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وهي قضية قد يمكن ضبطها في القضايا التي لا صلة لها بالحكم والسياسة: أي أفراد المنكرات الجزئية التي لا تعم، أما يتعلق بأمر المنكرات العامة التي نعم الناس جميعا، أو التي تمس مسائل الحكم والسياسة، فإن الأمر مرتبط بالشوكة والسياسة الشرعية كما هو مبسوط في مظانِّه، وقد عالج ابن خلدون هذا الأمر، و قبله إمام الحرمين، وابن تيمية وغيرهم. وهو موضوع في الحقيقة شائك للاختلاف في تقدير المصلحة في ما يسمى اليوم (التغيير والإصلاح السياسي)، ومسائل الولاء، والخروج على الحكام، والفرق بين الحاكم والجائر، وبين الحاكم الذي لا يرى الحكم بشرع الله كما هو اليوم في أرض الإسلام، مما يحتاج فيه ليس إلى جواب جزئي، بل إلى نظرية متكاملة تتفادى شدائد المكفرة، ورخص الإرجاثيين، وتحكمات العلمانيين. والله أعلم.
[51] - شرح القواعد الفقهية: 202، المدخل الفقهي العام: 2/984، والموسوعة الفقهية: 28/181.
[52] - الموسوعة الفقهية: 28/984.
[53] - المدخل الفقهي العام: 2/984.
[54] - شرح القواعد الفقهية: 198، المدخل لدراسة الشريعة الإسلامية: 83.
[55] - الموسوعة الفقهية: 28/984.
-[56] أخرجه البخاري في كتاب الاعتصام بالكتب والسنة، باب: الاقتداء بسنن رسول الله – صلى الله عليه وسلم -، حديث رقم: 7288، صحيح البخاري مع فتح الباري 13/251، وأخرجه مسلم في كتاب: الفضائل، باب: توقيره – صلى الله عليه وسلم -، حديث رقم 1327، صحيح مسلم: 4/1831.
[57] - المصادر الأصلية والتبعية للشريعة الإسلامية: 52.
[58] - شرح القواعد الفقهية: 205-206.
[59] - المدخل الفقهي العام: 2/985.
[60] - شرح القواعد الفقهية: 207، المدخل الفقهي العام: 2/981.
[61] - المدخل الفقهي العام: 2/981-982.
[62] - شرح القواعد الفقهية: 209.
[63] - ذكر الشاطبي – رحمه الله – أن كون الشارع قاصداً للمحافظة على القواعد الثلاث الضرورية والحاجة والتحسينية لا بد عليه من دليل يستند إليه ... وإنما الدليل على هذه المسالة هو روح المسالة، وهذه القواعد الثلاثة لا يرتاب في ثبوتها شرعاً أحد ممن ينتمي على الاجتهاد من أهل الشرع، وإن عدها مقصود للشارع، ودليل ذلك استقراء الشريعة والنظر في أدلتها الكلية والجزئية، وما انطوت عليه من هذه الأمور العامة على حد الاستقراء المعنوي الذي لا يثبت بدليل خاص ....، انظر، الموافقات: 2/34.
[64] - المد خل لدراسة الشريعة الإسلامية: 84.
[65] - شرح القواعد الفقهية: 209.
[66] - شرح القواعد الفقهية: 209-212.
[67] - الأشباه والنظائر للسيوطي: 59.
[68] - غمز عيون البصائر شرح الأشباه والنظائر: 1247.
[69] - انظر الأشباه والنظائر، للسبكي: 5-6.
[70] - التنظير الفقهي: 79.
[71] - غمز عيون البصائر: 1/278.
[72] - الأشباه والنظائر للسيوطي: 59-60.
[73] - غمز عيون البصائر: 1/274.
[74] - غمز عيون البصائر: 1/283.
[75] - الأشباه والنظائر: 59-60.
[76] - غمز عيون البصائر: 1/274.
[77] - المصادر الأصلية والتبعية للشريعة الإسلامية: 46.
[78] - التنظير الفقهي: 88.
[79] - الأشباه والنظائر: 61.
[80] - المصدر نفسه: 60، وعند ذكر القاعدة الثانية جاءت بلفظ: "ما أبيح للضرورة يقدر تعذرها"، كما هو منقول عن السيوطي في مظان أخرى، والظاهر أنه خطأ في الطباعة، ممن أوردها بلفظ: "تقدر بقدرها"، أبو الفيض محمد ياسين بن عيسى الفاداني المكي، الفوائد الجنية حاشية المواهب السنية شرح الفرائد البهية في نظم القواعد الفقهية: 1/271.
[81] - الأشباه والنظائر: 61.
[82] - المصدر نفسه: 61.
[83] - المصدر نفسه: 62.
[84] - غمز عيون البصائر: 1/275.
[85] - المصدر نفسه: 1/ 276.
[86] - المصدر نفسه: 1/ 278.
[87] - المصدر نفسه: 1/280.
[88] - المصدر نفسه: 1/282.
[89] - المصدر نفسه: 1/286.
[90] - المصدر نفسه: 1/293.
[91] - الأشباه والنظائر: 60.
[92] - غمز عيون البصائر: 1/274-275.
[93] - المصدر نفسه: 1/276.
[94] - الأشباه والنظائر: 60.
[95] - الأشباه والنظائر: 61.
[96] - في الحقيقة لم أفهم ما يقصده السيوطي من لفظه الأجنبي، وما موقعها هنا.
[97] - الأشباه والنظائر: 60-61.
[98] - التنظير الفقهي: 9.
[99] - أسبوع الفقه الإسلامي ومهرجان ابن تيمية، دمشق: 12-16 من شوال 1380هـ، المجلس الأعلى لرعاية الفنون والآداب والعلوم الاجتماعية، الموضوع الأول: التعسف في استعمال الحق تعبير يستعمله الآن القانونيون في من يتجاوز الاستعمال الشرعي لحقه إلى الإضرار بالغير، ولعل تعبير الشرعي المأثور الذي يقابله هو المضارة في الحقوق.
[100] - الموافقات، تعليق، محمد الحضر حسين: 2/241-253.
*أستاذة الفقه وأصوله المشارك في جامعة الملك فيصل بالأحساء.