[ابوالوليد المسلم]

الضرر يزال دراسة تأصيلية مقارنة بين السيوطي وابن نجيم
د/ فريدة صادق زوزو


‏الحاجة تنزل منزلة الضرورة عامة أو خاصة:
‏الحاجة تنزل فيما يحظره ظاهر الشرع منزلة الضرورة عامة كانت أو خاصة. وتنزيلها منزلة الضرورة في كونها تثبت حكما، وإن افترقا في كون حكم الأولى - الحاجة – مستمراً، وحكم الثانية - الضرورة - مؤقتاً بمدة قيام الضرورة، إذ الضرورة تقدر بقدرها[62].
‏وكما سبق القول، إن الضرورة هي تلك الحالة التي يتعرض فيها الإنسان إلى الخطر في دينه أو نفسه أو عقله أو عرضه أو ماله، فيلجأ إلى مخالفة الدليل الشرعي الثابت؛ لكي يخلص من هذا الخطر. كمن لا يجد ما ينقذ به حياة مريض إلا التداوي بمحرم، فقد ثبت أن هذه الشريعة جاءت لحفظ الضروريات والحاجيات والتحسينات[63].
والحاجة هي الحالة الملجئة التي، تستدعي تيسيراً أو تسهيلاً لأجل الحصول على المقصود، فهي دون الضرورة من هذه الجهة، وإن كان الحكم الثابت لأجلها مستمراً، والثابت للضرورة مؤقتاً. والحاجة العامة هي التي لا تخص ناساً دون ناس، ولا قطراً دون قطر، بل تعمهم جميعاً كالحاجة إلى الإيجار والاستئجار، والخاصة هي التي تختصص بناس دون ناس وفئة دون فئة، أو صنف دون صنف، ‏كحاجة التجار إلى اعتبار البيع بالنموذج مسقطاً لخيار الرؤية[64].
‏وكيفما كانت الحاجة فالحكم الثابت بسببها يكون عاماً بخلاف الحكم الثابت بالعرف العادة، فإنه يكون مقتصراً وخاصاً بمن تعارفوه تعاملوا عليه واعتادوه، وذلك لأن الحاجة إذا عست إلى ‏إثبات حكم تسهيلاً على قوم لا يمنع ذلك من التسهيل على آخرين ولا يضر، بخلاف الحكم الثابت بالعرف والعادة، فإنه يقتصر على أهلي ذلك العرف؛ إذ ليس من الحكمة إلزام قوم بعرف آخرين وعادتهم ومؤاخذتهم بها[65].
‏ومما يتفرع على هذه القاعدة من تطبيقات، تجويز الإجارة، وتجويز السلم، وتجويز استئجار السمسار، وتجويز استئجار الظئر للإرضاع، والاستصناع، ودخول الحمام بأجر، ووصية، والإضافة إلى الحاجة في التجويز هنا إذا كان التجويز مخالفاً للقياس وإلا فإن إضافة القياس أولى إذا كان غير مخالف للقياس.[66]
‏موازنة بين السيوطي وابن نجيم في موضوع القاعدة وتطبيقاتها:
‏بعد أن تم تناول القاعدة بالشرح والتأصيل نحاول أن نقوم بموازنة بين كل من الإمام السيوطي والإمام ابن نجيم في كتابيهما الموسومين باسمالأشباه والنظائر)، والغرض من هذه الموازنة الوقوف على القاعدة وشرحها، ومنهج الكتابة فيها، وتطبيقاتها عند كل من الإمامين.
‏ولهذا ستتناول الموازنة اسم القاعدة وترتيبها عند كل منهما، ومنهج التدوين فيها، وتأصيلها وشرحها، والقواعد المتفرعة عنها، وتطبيقاتها، والاستثناءات الواردة عليها. فتكون أمام أوجه ستة للموازنة.
‏أولاً: اسم القاعدة وترتيبها:
‏يتفق كل منهما على أن اسم القاعدة هو (الضرر يزال)، ويوردها السيوطي على أنها القاعدة الرابعة، بينما يوردها ابن نجيم على أنها الخامسة، يقول السيوطي: (القاعدة الرابعة الضرر يزال)[67]، ويقول ابن نجيم: (القاعدة الخامسة الضرر يزال)[68]. وذلك لأن السيوطي تابع التقسيم الذي قال به ابن السبكي، في ذكر القواعد الخمس، التي ذكر الأصحاب أن جميع مسائل الفقه يرجع إليها، وهي: اليقين لا يزول بالشك، والمشقة تجلب التيسير، والضرر يزال، والعادة محكمة، ثم الخامسة التي زيدت وهي الأمور بمقاصدها استقر عن ابن السبكي، ولكن بعد ذلك يجعل السيوطي(الأمور بمقاصدها)[69]، الأولى، فتصير (الضرر يزال)، هي الرابعة أما ابن نجيم فإنه جعل هذه القواعد ستاً، قسم قاعدة الأمور بمقاصدها على قاعدتين: (لا ثواب إلا بالنية)، و(الأمور بمقاصدها)[70]، فصارت قاعدة (الضرر يزال) هي الخامسة في الترتيب، وتتلوها
‏قاعد ة (العادة محكمة)[71].
‏ثانيا: منهج التدوين فيها:
‏وفيما يخص الكتابة في القاعدة ذكر السيوطي القاعدة أولاً ذكر أصلها من كتب السنة: الموطأ والمستدرك للحاكم، والسنن الكبرى للبيهقي، وسنن الدارقطني، وسنن ابن ماجة. ثم ما يبنى على هذه القاعدة من أبواب الفقة، وما يتعلق بها من القواعد الفرعية، مع الإشارة إلى بعض التنبيهات التي تبين الاستثناءات، ثم التأصيل لمراتب الضرورة كما هي عند الأصوليين[72]. أما ابن نجيم فإنه ذكر تعريفا للقاعدة في كتب المذهب دون تأصيل لها من كتب السنة أو من القرآن الكريم، ثم ذكر ما يبنى عليها من أبواب الفقه، ثم ذكر ما يتعلق بها ويتفرع عنها من قواعد، مع الإشارة إلى الاختلافات مع الشافعية ذلك، ثم يذكر أحيانا بعض القواعد على أساس أنها (تذنيب)[73]، أي: القواعد الفرعية للقواعد المتفرعة عن القاعدة الأصل. كما يورد الاستثناءات عن القواعد الفرعية، وهناك بعض القواعد جعلها تنبيهات. مثل قاعدة: (الضرر الأشد يزال بالأخف)[74].
‏ولعل الأمر بين في كثرة التفريعات والتطبيقات عند ابن نجيم وقلتها عند السيوطي، والأمر في رأيي المتواضع يرجع إلى تأثر كل واحد منهما بطريقة التأليف الأصولي عند كل مذهب، فإذ ا كانت طريقة الحنفية طريقة فقهية تميل إلى بناء الأصول على الفروع، ومن ثم الاحتفال بالفروح أولا، ثم إيراد الأصول والقواعد التي تجمعها، فإن السيوطي من مدرسة المتكلمين التي تحتفل بالأصل، ثم تستنبط منه التفريعات بعد ذلك، وهنا يبدو تأثر منهج التأليف في التواعد الفقهية بمنهج التأليف في أصول الفقة.
‏ثالثاً: تأصيل القاعدة وشرحها:
‏ذكر السيوطي أن أصل القاعدة قوله – صلى الله عليه وسلم -: "لا ضرر ولا ضرار"، وقام بتخريجه، إذ ذكر أنه وارد في الموطأ مرسلاً عن عمرو بن يحيى عن أبية، وأخرجه الحاكم في المستدرك، والبيهقي، والدارقطني من حديث أبي سعيد الخد ري، وأخرجه ابن ماجه من حديث ابن عباس وعبادة ابن الصامت[75].
‏بينما لا نجد مثل هذا التأصيل عند ابن نجيم، بل يشرحها بما عند أصحابه في المذهب، فيقول: (القاعدة الخامسة: الضرر يزال، وفسره في المغرب بأنه لا يضر الرجل أخاه ابتداء ولا جزاء ، وذكره أصحابنا - رحمهم الله - في كتاب الغصب والشفعة وغيرهما)[76]. والأمر واضح، إذ إن السيوطي كان محدِّثاً، بينما حظ ابن نجيم من الحديث لم يكن مثل السيوطي، هذا من جهة، ومن جهة أخرى جاء ابن نجيم متأخراً عن السيوطي بزمن، فالسيوطي توفي في 911هـ بينما ابن نجيم توفي 970هـ مما يمكن منه القول إن هذا كان دافعا لابن نجيم أن يكتفي بشرح القاعدة عند أصحابه دون الحاجة إلى تخريجها، بما أنها قد سبق أن خُرِّجت على يد السيوطي. وكما يرى أغلب الباحثين أن ابن نجيم (ألف كتابه الأشباه والنظائر، وقد تأثر فيه بكتاب الأشباه والنظائر للسيوطي، حتى وضعة على غراره، وقد جمع فيه خمسا وعشرين قاعدة، وجعلها نوعين، قواعد كلية وهي ست، وباقيها أقل منها اتساعاً، يتفرع عنها بعض قواعد فقهية أخرى)[77]، وهو في جميع ما أورده مما أورده السيوطي مع الفروق الخاصة بالفرع الناتجة عن اختلاف المذاهب الحنفي عن الشافعي[78].
رابعاً: القواعد المتفرعة عنها:
‏أما القواعد المتفرعة عن هذه القاعدة فإن السيوطي له في ذلك منهج يقوم على إيراد القواعد المتفرعة أو المتصلة والمتعلقة بقاعدة: (الضرر يزال)، ثم يذكر بعض القواعد الفقهية على أنها فروع للقواعد المتفرعة عن القاعدة الأصل، ويعبر عنها إما بلفظ ( تذنيب) أو ( تنبيه)[79].
‏وأولى هذه القواعد ( الضرورات تبيح المحظورات) بشرط عدم نقصانها عنها، والثانية (ما أبيح للضرورة يقدر بقدرها)[80]، ويذكر السيوطي فرعاً لهذه القاعدة الثانية تحت عنوان: (تذنيب) بقوله: "قريب من هذه القاعدة ما جاز لعذر بطل بزواله"، والثالثة " الضرر لا يزال بالضرر" ويردفها بتنبيه، وذلك بأن (يستثنى من ذلك لو كان أحدهما أعظم ضررا) فلابد من النظر لأخفهما ولأغلظهما[81]. أما القاعدة الرابعة فهي: "إذا تعارض مفسدتان روعي أعظمهما ضرراً بارتكاب أخفهما)، والقاعدة الخامسة هي (درء المفاسد أولى من جلب المصالح)[82].
‏أما ابن نجيم فإنه يزيد على هذه القواعد، حيث يذكر هذه التي ذكرها السيوطي، ثم يزيد عليها، فالقاعدة الأولى المتعلقة بقا عدة "الضرر يزال"عند ابن نجيم هي (الضرورات تبيح المحظورات)[83]، لكن هذه القاعدة لا تتضمن الشرط الذي أورده السيوطي والشافعية عموماً، وإن لم يورد ابن نجيم هذا الشرط، فإنه قال: "ولكن ذكر أصحابنا -رحمهم الله - ما يفيده[84]، والثانية (ما أبيح للضرورة يقدر بقدرها)، ويورد التذنيب نفسه الذي أورده السيوطي بقوله إن (ما جاز لعذر بطل بزواله)، أما القاعدة الثانية فهي (الضرر لا يزال بالضرر)، وهي عقيدة لقولهم: الضرر يزال، أي لا بضرر[85] ويردفها بقاعدتين، ويجعلهما تنبيهين، التنبيه الأول (يتحمل الضرر الخاص لأجل دفع الضرر العام)، وهي أيضا مقيدة لقولهم: الضرر لا يزال بمثله[86]. والتنبيه الثاني (الأشد يزال بالأخف)[87]. القاعدة الرابعة هي (إذا تعارض مفسدتان روعي أعظمهما ضرراً بارتكاب أخفهما)[88]، أما القاعدة الخامسة فهي (درء المفاسد أولى من جلب المصالح). ثم القاعدة السادسة (الحاجة تنزل منزلة الضرورة، عامة كانت أو خاصة)[89].
‏ويبدو من خلال إيرادنا لتعريفات كل منهما أن ابن نجيم حذا حذو السيوطي في تقسيمه، وذكره للقواعد المتفرعة والمتعلقة بالقاعدة الأصل، ليس هذا فقط، بل إنه سلك مسلكه في ذكر التذنيبات والتنبيهات، ولا فرق، سوى القاعدة السادسة التي أدرجها ابن نجيم ضمن القواعد المتعلقة بقا عدة : "الضرر يزال"، بينما أوردها السيوطي قاعدة مستقلة عنها.
‏خامساً: تطبيقاتها:
‏وإذا اتفقنا في جانب التقعيد للقاعدة الأصل، التي تتعلق بها أو تتفرع عنها إلا قليلاً، فإنه لاشك سنجد اختلافاً في التطبيقات الجزئية لما بين المذهبين من اختلاف في طرق الاستنباط، ومناهج الاجتهاد.
‏وهذا لا يؤخذ على إطلاقه؛ إذ إن هناك اتفاقاً في مسائل، واختلافاً في أخرى، وإنما المقصود بالكلام الأول أن التقعيد في القواعد لا يظهر فيه الخلاف كبيراً إلا عند التطبيق على الأفراد الجزئية.
‏ولذلك نجد أنهما اتقتا على ما يبنى على القاعدة من أبواب الفقه، ومن ذلك - يذكر
‏السيوطي- الرد بالعيب وجميع أنواع الخيار من اختلاف الوصف المشروط والتعزيز، وإفلاس ‏المشتري، وغير ذلك، والحجر بأنواعه، والشفعة؛ لأنها شرعت لدفع ضرر القسمة، والقصاص، والحدود ، والكفارات، وضمان المتلف، والقسمة، ونسب الأئمة والقضاة، ودفع الصائل، وقتال المشركين والبغاة، وفسخ النكاح بالعيوب أو
‏الإعسار، وغير ذلك[90].
‏ولم يزد ابن نجيم على هذه الأبواب شيئا ذا بال يختلف فيه عن السيوطي[91].
‏وأما فيما يخص التطبيقات على القواعد المتعلقة بالقاعدة الأصل فإن فيها اتفاقاً وأن فيها اختلافا، فقاعدة (الضرورات تبيح المحظورات) يجعل السيوطي من التطبيقات عليها أكل الميتة عند المخمصة، وإساغة اللقمة بالخمر، والتلفظ بكلمة الكفر للإكراه، وإتلاف المال وأخذ مال الممتنع من أداء الدين بغير إذنه، ودفع الصائل ولو أدى إلى قتله. ويتفق معه ابن معه ابن نجيم في هذه غير أنهما يختلف في الميت الذي دفن بلا غسل، فإن ابن نجيم ذكر أنه "لو دفن بلا غسل وأهيل عليه التراب، صلي على قبره ولا يخرج، وكذا لو دفن بلا ‏تكفين لا ينبش منه؛ لأن مفسدة هتك حرمته أشد ‏من عدم تكفينه، الذي قام الستر بالتراب مقامه، غير أن السيوطي يرى أنه يجوز نبش ‏ميت بعد ذفنه للضرورة بأن دفن بغير غسل، أو بغير قبلة، أو في أرض، أو ثوب مغصوب[92].
‏أما قاعدة: (ما أبيح للضرورة يقدر بقدرها) فإن السيوطي يشير فيها إلى صلتها بالاضطرار والحاجة، ولهذا فهو يفصل في المراتب إلى خمس مراتب إجمالً هي: الضرورة، والحاجة، والمنفعة، ‏والزينة، والفضول. غير أنه عند التفصيل، يجعلها ستاً: ( الضرورة) وهي بلوغه حداً إن لم يتناوله، أي: الممنوع أو قارب، وهذا يبيح تناول الحرام، و(الحاجة) كالجائع الذي لو لم يجد ما يأكله لم يهلك، غير أنه يكون في جهد ومشقة، وهذا لا يبيح الحرام، ويبيح الفطر في الصوم، و(المنفعة) كالذي يشتهي خبز البر ولحم الغنم والطعام الدسم، و( الزينة) كالمشتهي الحلوى أو السكر والثوب المنسوج من حرير وكتان، و(الفضول)، التوسع بأكل الحرام والشبهة[93]. والسيوطي في تقسيمه هذا يجعل من الضرورة المرتبة المبيحة لتناول الحرام فقط، غير أنه يقيدها بقاعدة (ما جاز لعذر بطل بزواله)، التي جعلها بمنزلة( تذنيب) للقاعدة، ويوافقه في هذا (التذنيب) ابن نجيم، ولكن دون ذكر منه أو تفصيل للمراتب.
‏وأما قاعدة (الضرر لا يزال بالضرر) فقد جعلاها مخصصة لقاعدة (الضرر يزال)، وأوردا لها تطبيقات كثيرة، اتفقا في كثير منها، ولم يختلفا إلا في عدم وجوب العمارة على الشريك، حيث تركها السيوطي مطلقة ومجملة، بينما قيدَّها وفصلها ابن نجيم بأنه" يقال لمريدها أنفق واحبس العين إلى استيفاء قيمة البناء أو ما أنفقته، فالأول ‏إن كان بغير إذن القاضي، والثاني إن كان بإذنه وهو المعتمد... وكتبنا في شرح الكنز في مسائل شتى في كتاب القضاء أن الشريك يجبر عليها في ثلاث مسائل[94]. والملاحظ أن ابن نجيم يشير أحيانا إلى مواضع الخلاف مع الشافعية، أو المواقع التي فصلوا أو زادوا فيها. بينما لا نجد عند السيوطي إشارة إلى غير الشافعية.
‏وأما قاعدة (إذ ا تعارض مفسدتان روعي أعظمهما ضرراً بارتكاب أخفهما)، فإن كلا منهما يجعلها ناشئة من السابقة، غير أن السيوطي لا يورد لها تطبيقاً، في حين أن ابن نجيم يسهب في التطبيق لهذه القاعدة. وبخاصة في ما يتعلق ‏بشرط الصلاة، وأكل الميتة مع وجود مال الغير، أو الصيد و هو محرم، أو لحم خنزير، أو صيد ومال الغير، وكذا الإكراه.
‏أما القاعدة الخامسة (درء المفاسد أولى من جلب المصالح)، فإنهما استدلا عليها بالحديث نفسه، واتفقا في التطبيقات تقريباً. ثم يزيد ابن نجيم قاعدة (الحاجة تنزل منزلة الضرورة عامة كانت أو خاصة) بخلاف السيوطي الذي يفصلها عن سياق قاعدة ( الضرر يزال). ومن تطبيقات ابن نحيم على القاعدة: تجويز الإجارة على خلاف القياس للحاجة. والسلم على خلاف القياس؛ لكونه بيع المعدوم دفعاً لحاجة المفاليس، والاستصناع للحاجة، ودخول الحمام مع جهالة مكثه فيها، وما يستعمله من مائها، وشربه السقاء، وغيرها[95].
يتبع