الإرادة اللفظية والمعنوية وأثرهما في وصف الحكم الشرعي وفهم المقصدية : دراسة أصولية

[ابوالوليد المسلم]

الإرادة اللفظية والمعنوية وأثرهما في وصف الحكم الشرعي


وفهم المقصدية- دراسة أصولية




د. أمجد سعود سلامه القراله[*]




ملخص البحث:

يتناول هذا البحث اللفظ والمعنى, وعلاقتهما في وصف الحكم الشرعي وفهم المقصدية, حيث تكمن أهمية هذا الموضوع في بيان أهمية اللفظ والمعنى عند الأصوليين من حيث النظر الفقهي, ذلك أن كثيرا من العقود والقضايا المعاصرة لا يمكن أن نحدد وصفها الشرعي, إلا من خلال تحديد لفظ العقد الذي أبرم من قبل المتعاقدين, والمقصود باللفظ في هذا البحث هو: الأداة الطبيعية الأصلية في التعبير عن الإرادة الخفية, وتدور الفكرة العامة هنا على: كيفية التعامل مع اللفظ والمعنى من حيث الاستدلال بهما في وصف العقد أو الواقعة.
وقد خلص هذا البحث إلى جملة من النتائج لعل من أهمها: أن الإرادة اللفظية تشكل أداة التعبير التي يقوم على أساسها إعطاء الوصف الشرعي للواقعة أو العقد المبرم, وتحريرهما بحكم شرعي, من خلال النظر إلى الألفاظ المكوّنة للعقد أو الشارحة للواقعة, لحملها على أصل فقهي معتبر, كما أنَّ القصد والنية والباعث لها دور كبير في تكوين العقد وترتّب آثاره، لذلك كان للفقه حظ وافر في الاعتماد على الإرادة الباطنة (المعنى)، ولنا في فروع الفقه الإسلامي أمثلة ونماذج كثيرة على الاعتداد بالإرادة الباطنة أو المعنى.



Context and meaning will and their effect on the description and understanding the meaning of the Islamic judge- Fundamentalism study



By: Dr. Amjad Saud Alaqralh


Abstract:
This research deals with the context and the meaning and their relation with the description of the Islamic judge and understanding their objectives. The importance of this subject refers to the importance of the context and the meaning before the fundamentalists due to idiosyncratic. Therefore, a lot of contracts and contemporary issues cannot be identified the legitimate description through defining the context of the contracts, which were concluded by the contractors. In this research, the context meaning is a natural approach in the original expression of the implicit will. The general idea is about how to deal with the context and meaning in terms of their Inference in the description of the contract or incident.

The summary of this research as follows: The context will forms the expression approach that is based on the basis of the legal description of the incident or the concluded contract and to edit them by focusing on the constituting context or by explaining the incident of the contract in order to get a considerable jurisprudential origin. In addition, the intent, the purpose and the motive, have a significant role in the contract preparation and the consequent effects, as a result, it plays a significant role depending on the internal meaning. Therefore, there are many models in the Islamic jurisprudence branches of the internal meaning evidence.

المقدمة:

الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على خاتم النبيين وإمام المرسلين, نبينا محمد وعلى آله وصحبه ومن اهتدى بهداه, وسار على نهجه إلى يوم الدين وبعد: فلقد شرع الله الدين الإسلامي ديناً عالمياً, قال تعالى: ﴿وَمَآ أَرسَلْنَاكَ إَلا رحمَةً لِلِعْاَلمَيِنَ﴾ (الأنبياء:107). وكانت وما تزال رسالة الإسلام خاتمة الرسالات, صالحة للإنسانية, مصلحة لكل زمان ومكان, فكان إنزال القرآن الكريم وإرسال الرسول الأمين من أعظم نعم الله علينا, حيث إنهما لا يُحدّان بوقت ولا مكان بل هما حَكمان على الزمان والمكان باقيان ما بقي على الأرض ديّارّا, وقد أودع الله فيهما من الأصول والأحكام ما يجعلهما قادرين على مسايرة حاجات الناس المتجدٍّدة على امتداد الزمان واتساع المكان.

وما دمنا نحاول بدراستنا هذه أن نستوعب الحاضر بكل ما فيه, ونتفاعل معه, فإنه يحق لنا أن نتساءل: هل دراسةِ مثل هذا الموضوع وتحليله, تنحصر فقط في باب الإشكالية النظرية ؟, أم الذي يحفزنا على هذه الدراسة هو نوعية الأسئلة التي نشأت في الفكر الإسلامي, عندما اتجه التفكير في مستوياته المتعددة نحو مقاربة الموضوع, في إطار سؤال الرواية الأصل, وسؤال الحداثة المعاصر؟.
من خلال هذه التساؤلات فإننا في المفتتح, نحصر الموضوع وجُهدهَ في باب الإشكالية النظرية والتطبيقية, التي تطرح في الواقع المعاش كثيرا من القضايا المستجدة, ووصف حكمها الشرعي, ولأنّ الجانب الحكمي مهم في حياة المسلم, وخاصة في دراسة الواقع المعاش فان الباحث أخذ على نفسه الخوض في غِمار هذا الموضوع الذي يشكّل تراثاً عظيماً وتجديدا فريدا في مجال فهم الخطاب الإسلامي بل منهجاً من مناهج تجديد القراءة الأصولية بما يستوعب الحاضر والمستقبل من خلال اللفظ والمعنى.
وإنّني وأثناء بحثي وتقصي في هذا الموضوع, وجدت أنّه من الظلم أن يُهمل هذا الجانب من البحث, الذي ينصب حول فكرة الأثر الذي يتركه اللفظ والمعنى في فهم المقصدية, كيف لا وهما يشكلان الأساس الذي بنيت عليه أحكام كثيرة, من قضايا الواقع المعاش والنوازل والمستجدات من الحوادث. لذا فقد جاء هذا البحث ليزيل الحُجُب المسدلة, عن طريقة فهم الوصف الحكمي المبني على الإرادة المعنوية واللفظية, فوسم البحث بعد هذا بـ(الإرادة اللفظية والمعنوية وأثرهما في وصف الحكم وفهم المقصدية- دراسة أصولية)

مشكلة البحث والأسئلة التي سيجيب عنها:

تنبثق مشكلة هذه الدراسة, من عدم وضوح فكرة استخدام الأداة اللفظية والمعنوية في فهم الوصف الحكمي للعقود والوقائع, بحيث أجريت هذه الدراسة بهدف التعرّف على طبيعة التعامل مع اللفظ والمعنى, من حيث دورها في الفكر والفقه الإسلامي, واستيعاب ما هو مستجد وبيان الأثر الأصولي والفقهي والفكري لها, ووضع ذلك ضمن أطر علمية, تكون بمثابة نواة لنظرية الأثر المتشكل من فهم مقصود اللفظ والمعنى, فكانت مشكلة الدراسة تتمثل في إيضاح صورة الجانب الأثري للإرادة اللفظية والمعنوية في علم أصول الفقه الإسلامي.

وستجيب الدراسة بإذن الله عن الأسئلة الآتية:

أولاً: ما الذي يحفزنا على التفكير في دراسة مثل هذا الموضوع والعناية ببعض جوانبه؟
ثانيًا: كيف لدراسةٍ مثلَ هذه تشِّكل المجال الحيوي والتكويني لفهم الإرادة اللفظية والمعنوية في خطابات الفقه الإسلامي التي تحدد مستوى قراءة أصولية جديدة لوصف الأحكام الشرعية المتعلقة بالعقود والمستجدات.
ثالثاً: ما الأثر الأصولي الذي تركته هذه الأدوات (اللفظ والمعنى) التي من خلالها فهمت المقاصدية في العقود والنوازل ؟.

أهمية الدراسة:

تكمن أهمية الدراسة في كونها

أولاً: توضح فكرة فهم الإرادة اللفظية والمعنوية من حيث إطلاق لفظ الأداة عليها لا الدليل.

ثانياً: تشكل هذه الدراسة قراءة أصولية لفكرة الآثار الفقهية والأصولية الناتجة عن فهم طبيعة رسم اللفظ والمعنى للحكم الشرعي.
ثالثاً: إجراء الدراسة على عينة من العقود والقضايا المستجدة لبيان المقاصدية من الواقعة ووصف الحكم الشرعي من خلال الإرادتين منفردتين أو مختلطتان معا.
سبب اختيار الموضوع:

لقد كان اختيار الباحث لدراسة هذا الموضوع للعوامل والأسباب الآتية:
أولاً: الأهمية العلميّة والعمليّة التي تتمتع بها إرادة كل من اللفظ والمعنى, وأثرهما في الواقع الإسلامي.
ثانياً: تقديم دراسة جديدة في أصول الفقه تجمع الجانب الوصفي والتحليلي لأدوات فهم الخطاب الفقهي من خلال اللفظ والمعنى.
ثالثاً: بيان حدود اعتماد نظرية اللفظ والمعنى في وصف الحكم الشرعي ومدى الاستدلال بهما وأثر ذلك في الفتوى والاجتهاد.
الدراسات السابقة:

من خلال البحث والاستقصاء وجد الباحث بعضا من الدراسات التي تحدثت عن الأدلة التي من خلالها يتم وصف الأحكام, ومن هذه الدراسات:

1. دراسة الدكتور. مصطفى البغا, التي وسمت بـ(أثر الأدلة المختلف فيها (مصادر التشريع التبعية في الفقه الإسلامي دار القلم- دمشق, سنة الطبع1413هـ (حيث تطرقت دراسته لبحث الأدلة التبعية من خلال الإطلال على بيانها من حيث المفهوم والأهمية وأدلة مشروعيتها وكانت الدراسة حصرا على الأدلة المختلف فيها وأثرها من الناحية الأصولية.

وما يميز دراستي عن هذه الدراسة هو: أن دراسة الدكتور. البغا, جاءت بشكل دراسة أصولية, كان الهدف منها الرغبة عند الباحث في أهمية لفت الانتباه إلى الأدوات التبعية المختلف فيها, في بيان الأحكام للقضايا والمستجدات, أما دراستي فتدور حول استنتاج الآثار الفكرية والأصولية والفقهية, من استخدام الإرادة اللفظية والمعنوية, وفكرة الاستيعاب في التشريع الإسلامي, ومرونة الفقه الإسلامي. (أثر الأدلة المختلف فيها (مصادر التشريع التبعية في الفقه الإسلامي دار القلم- دمشق, سنة الطبع1413 هـ)

1. دراسة الباحث أحمد الحجي الكردي والموسومة بـ(مصادر التشريع الإسلامي الأصلية والتبعية ومباحث الحكم (1990). حيث تعرض الباحث إلى بيان المصادر التبعية, وبعد أن أوضح المصادر الأصلية, قام ببيان أهميتها, ودليل مشروعيتها, وطرق الاستدلال بها, مع إظهار أقوال علماء أصول الفقه في كل دليل تبعي.

ودراستي تتميز عن سابقتها, بأنها تختص ببيان الأثر الناشئ عن استخدام اللفظ والمعنى, والتي وسمتها بالأدوات, من حيث أثرها على علم الأصول والفقه وعلى الواقع الإسلامي المعاش.

1. دراسة أحمد عبود علوان, والموسومة بـ(الأدلة التبعية لفقه المستجدات العصرية (2013), حيث تتناول الدراسة ذكر بعض الأدلة التبعية, أو كما يطلق عليها الأدلة العقلية, التي يستطيع المجتهد من خلالها الوصول إلى مستجد من وقائع, عند انعدام الأدلة الأصلية والمتفق عليها عند الأصوليين, من الكتاب والسنة وغيرها، لأن المجتهد الذي اكتملت فيه آلة البحث والاجتهاد, لا يبقى عليه سوى البحث في هذه الأدلة للوصول إلى حكم, وتتميز دراستي عنها بأنها جاءت متممة لما ذكر في هذه الدراسة من حيث الأثر والتأثير ذلك أن استخدام اللفظ والمعنى يحاكي الواقع, بل ربما يكون الحل الأمثل لوصف الواقعات المستجدة في عصرنا, عند انعدام الدليل الأصلي أو عدم وضوحه.

منهجية البحث:

إن الباحث يأخذ على عاتقه استخدام منهجين في الدراسة

المنهج الوصفي: وهنا يقوم الباحث بوصف المصطلحات الواردة في الدراسة بحسب المنهجية العلمية ومقارنتها بغيرها مما له علاقة أو صلة.
المنهج التحليليّ: الذي سيتبع الباحث فيه طريقة المقارنة والاستدلال ومقارنة الأقوال والترجيح بينها, وتوثيق المعلومات من مراجعها, ذلك أن دراسة قضية اللفظ والمعنى ودورها في وصف الحكم الشرعي تحتاج أولا إلى وصف بيان ماهيتها وأقسامها, ثم تحتاج الدراسة أيضا إلى ذكر النماذج الحيّة والأمثلة والشواهد التي من خلالها تتضح الفكرة بل وتتأصل.

المبحث الأول

مفهومية الإرادة اللفظية وحجية الاعتداد بها

المطلب الأول: معنى الإرادة اللفظية كمركب ولقب
أولا: اللفظ لغة: من لَفَظَ: يقال لفظت الشيء من فمي أي رميته واللفظ أن ترمي بشيء كان في فيك، ويقال لفظ بالشيء أي تكلم([1]). وفي التنزيل العزيز يقول الله تعالى: ﴿مَا يَلْفِظُ مِن قَوْلٍ إِلَّا لَدَيْهِ رَقِيبٌ عَتِيدٌ﴾ ([2]).
ثانيا: اللفظ اصطلاحا: إنَّ تعريف اللفظ لا يخرج بمعناه الاصطلاحي عن المعنى اللغوي العام، والذي هو ما يخرج من الفم من قول، وهو يمثل عند أهل الكلام والفقه الأداة الطبيعية الأصلية في التعبير عن الإرادة الخفية([3]).
واللفظ يستعمل وبشكل شائع في العقود بين الناس ويعتدّ به، لسهولته وقوة دلالاته ووضوحه, ومن خلال ما سبق نجد أنَّ مصطلح اللفظ أوجد في الفقه الإسلامي شكلية مستقلة يعتّد بها، كانت سبباً لاختلاف العلماء في كثير من المسائل ألا وهي شكلية (اللفظ)، أو كما يسمونها (اللفظية).
وخير مثالٍ على ذلك بيع التعاطي، واختلاف العلماء في شكلية اللفظ فيه([4]).
أمَّا بالنسبة إلى مادة اللفظ، فإنَّ الفقه الإسلامي لم يضع شكلية خاصة للّفظ، وإنَّما جعل كل عبارة سواء من حقيقة أو مجاز صالحة لكل عقد متى ما أعربت عن معنى هذا اللفظ وأظهرت المقصود منه، وشكّلت أداةً لإخراج الإرادة إلى حيّز الوجود الحسي، إلاَّ أنَّ بعضاً من العلماء استثنى من ذلك عقد الزواج([5])،لقداسة هذا العقد وعظيم شأنه في المجتمع الإسلامي.
أما بالنسبة لصيغ اللفظ، فتتعدد وتتنوع (من الماضي إلى الحاضر إلى الأمر ثم المستقبل)، إلاَّ أنَّنا نجد أنَّ أهل اللغة والفقه يؤثرون صيغة الماضي, على اعتبار أنَّها أدل الألفاظ على تحقيق الوجود، وتمثّل مظهراً واضحاً للتعبير عن الإرادة في مرحلته النهائية، إرادة قد تجاوزت دور التردد والتفكير والمفاوضة والمساومة, إلى دور الجَزم والقطع والبتّ والحَسم([6]).

وصيغت الماضي وإن كانت قد وضعت للماضي, إلاَّ أنَّها جُعلت إيجاباً للحال في عُرف أهل اللغة والشرع, فينعقد بها العقد دون بحث في النيّة([7]), أمَّا في غير صيغ الماضي, فلا بد من الرجوع إلى ملابسات وظروف الواقعة, والبحث في النيّة للوقوف على الإرادة التي أنشأت العقد, مع الاهتمام بأعراف الناس وعاداتهم غير المخالفة للشريعة السمحة, فكان اهتمام العلماء بالصيغة قائما على أساس أنها تمثل وعاء الحقيقة, فالإرادة تستخلص من الصيغة، والصيغة تُمثل القرينة والدليل على الإرادة، إلا أنها قرينة لا تقبل إثبات العكس([8]), لذا كان للفظ منزلةً عظيمةً عند الفقهاء، وهو مقدّم على ما سواه من وسائل التعبير عن الإرادة، فهو أدلّ من غيره على شخصية المتكلم, وحقيقة إرادته, ومجموع نفسه([9]).

وقد ذكر بعض علماء الأصول -وهم ممن يعتد باللفظ كأداة للتعبير عن الإرادة- أن اللفظ إذا ورد حُمل على الحقيقة بإطلاقه, ولا يحمل على المجاز إلاَّ بدليل، وقد لا يكون له مجاز, وهو أكثر اللغات, فيحمل على ما وضع له([10]), وفي بعض الأحيان نجد مفارقة بين الظاهر والباطن، فيكون حيناً على خلافه، ولكن المرتفع من الأشخاص هو الظاهر الذي تتبادر إليه البصائر والأفهام، والظاهر يطلق على اللفظ المحتمل لمعنى أو معنيين، وهو يكون (اللفظ) في أحدهما أرجح دلالة وحكمة, ولا يعدل عن هذا المعنى إلاَّ بتأويل, أي صرف اللفظ عن ظاهره لدليل يصير به المرجوح راجحاً([11]).
ولا يخفى أن اللفظ بناء من الصوت, والصوت عرض مسموع, واللفظ معتمد على مخرج من مخارج الحروف, وأنواعه: اسم وفعل وحرف، وكما قلنا إمَّا أن يحتمل اللفظ معنى واحدا وهو النص, أو يحتمل معنيين يترجح في أحد معانيه وهو الظاهر, أو يحتمل معنيين لا يترجح في أحد معانيه وهو المحتمل([12]).
يتبع

[ابوالوليد المسلم]

الإرادة اللفظية والمعنوية وأثرهما في وصف الحكم الشرعي


وفهم المقصدية- دراسة أصولية




د. أمجد سعود سلامه القراله[*]


ثالثا: الإرادة اللفظية باعتبارها لَقباً:

تعرف الإرادة اللفظية لقباً على أنَّها: "أداة التعبير التي يقوم على أساسها إعطاء الوصف الشرعي للواقعة أو العقد المبرم وتحريرهما بحكم شرعي من خلال النظر إلى الألفاظ المكوّنة للعقد أو الشارحة للواقعة لحملها على أصل فقهي معتبر", ذلك أنَّ اللفظ في العقود أو الوقائع إِنَّما يُثبت حقيقة وشكلية العقد، ولذا فإن كثيرا من العقود والوقائع يتعذر فهمها أو إدراك تكييفها, إلاَّ بالاستناد إلى الألفاظ المكوّنة لها والشكل, لذا فإنَّ العلاقة بين الإرادة واللفظ قد تشكلت على أساس فهم المقصدية، ذلك أن هناك كثيرا من الوقائع أو العقود, التي تختلط بها الألفاظ ابتداءً وانتهاءً, فيخفى على من له صلاحيةُ وصف الحكم مدلول الشارع, من حيث الحِل والحُرمة, أو خفاء الآثار المترتبة عليها, فيسعى بالتالي إلى تفسير ألفاظ العقود والوقائع, من حيث مدلولِها ووصفِها الفقهي وترتب آثارها ابتداءً وانتهاءً.

المطلب الثاني

سند الإرادة اللفظية وحجية اعتبارها

لعل غاية الإرادة الظاهرة هي التعبير عن الإرادة الحقيقية بكلام أو فعل صادر عن المتعاقد، وهي المنفردة في ميدان البيان, وبذلك تكون دليلاً على وجود الإرادة الحقيقية([13]), وما يهمنا هنا هو إفراد رأي الفقهاء الذين اعتدّوا بالإرادة الظاهرة, سواء من أهل القانون أو الفقه.

ونذكر بداية رأي فقهاء القانون في الإرادة الظاهرة.

فقد اعتدّ بالإرادة الظاهرة مجموعة من علماء الفقه القانوني, وعلى رأسهم الأستاذ السنهوري، حيث أوجدوا نظرية تسمى بنظرية الإرادة الظاهرة، أو (الإعلان عن الإرادة) ([14]), حيث إنهم اعتدّوا بالإرادة في مظهرها الاجتماعي، أما التي لم تظهر فلا أثر لها، لأنَّ العبرة بالتعبير, أن يكون شيئا محسوسا كليا, يرتب القانون عليه أثرا, دون الحاجة إلى البحث فيما انطوت عليه النفس الإنسانية، حيث إن الأخذ بهذه النظرية يؤدي إلى استقرار المعاملات والعقود([15]).
وحتى لا تخالف نظريتهم سلطان الإرادة، فإنَّهم اشترطوا أن يكون وراء المظهر الخارجي الذي تأخذه الإرادة, إرادة كامنة مقتصرة على إرادة التعبير فقط([16]), ويذكر لنا الأستاذ السنهوري مثالا على ذلك, فيقول: "لو أنَّ شخصا صدرت منه عبارة معينة أو فعلا معينا أو موقفا معينا, من شأنه أن ينتج أثراً قانونياً، فإنَّ هذا الشخص يجب أن يفعل ذلك وهو يريد هذا المظهر المادي الذي يقوم به، فإذا كان القانون لا يرتب أثراً على إرادته, فلا عبرة بالمظهر الذي يتخذه في التعبير عن هذه الإرادة([17]).

أمَّا موقف الفقهاء من الإرادة الظاهرة فقد كان متبايناً بين اتجاهين:

الاتجاه الأول: وهم الذين يأخذون بالإرادة الظاهرة.

والاتجاه الثاني: وهم المعتدّون بالإرادة الباطنة.
ويهمنا هنا الرأي الأول والذي يمثل دليلاً على التكييف اللفظي, ويمثله جماعة من الشافعية والظاهرية والحنفية: حيث ذهبوا إلى الأخذ بالإرادة الظاهرة في العقود, لا بالإرادة الباطنة([18])، وهذا جلي في فروع المذهب الشافعي والحنفي، حيث يظهر الاعتداد بالإرادة الظاهرة, من غير اعتداد بالنيات الخفية والإرادات المستكنة.

أما أدلتنا على الاعتداد بالإرادة اللفظية الظاهرة كنوعٍ ووسيلة لوصف الحكم الشرعي, فهي مستقاة بالاستقراء من أدلة أصحاب الاتجاه الأول, والذي يمثّل الأخذ بالإرادة الظاهرة، وتتمثل هذه الأدلة بما هو آتٍ:

1. إن نظرية السبب والباعث غير المصرح به تؤدي إلى عدم استقرار المعاملات, باعتبار أنَّه عنصر داخلي قلق, يختلف باختلاف الأشخاص, فإذا انعقد العقد بالإرادة الظاهرة كان صحيحاً, ما لم يصرح بالباعث المحرم, لاشتماله على أركانه الأساسية، فيكون صحيحاً بظاهره دون بحث في النية أو القصد([19])، لذا قال الحنفية والشافعية بصحة عقد العينة, وبيع العنب لعاصر الخمر، وبيع السلاح في الفتنة الداخلية, وزواج المحلل([20]).

2. عملاً بالقاعدة التي تقول (المعتبر في أوامر الله المعنى, والمعتبر في أمور العباد الاسم واللفظ)([21]), أي أنَّ المبدأ هو الاعتداد بالألفاظ في العقود دون النيات والقصود, إذ إن نية السبب والغرض غير المباح شرعاً مستترة, فيترك أمرها إلى الله، وهذا يدل على أن أحكام العقد تؤخذ من صيغته، ومما لابسه واقترَن به، ففساده يكون من صيغته، وصحته تكون منها ولا يفسد لأمور خارجة عنها، لذا فإنَّ الحنفية والشافعية لا يأخذون بمبدأ سد الذرائع في بيوع الآجال([22]).
3. تشير المذكرة الإيضاحية في القانون المدني الأردني إلى: أنَّ العبرة في تفسير العقد يرجع إلى الإرادة الظاهرة لا الباطنة, ويعتمد تفسير العقد على الصيغ والعبارات الواردة فيه دون الانحراف عن المعنى الظاهر([23]).
ويرى الباحث أنَّ اختلاف العلماء في الإرادة الباطنة والظاهرة, أوجد سنداً شرعياً لمسألة اللفظ، ذلك أن الاعتداد باللفظ عند الشافعية والحنفية يعطينا الشرعية أن نزعم بالاعتداد بها كأداة لوصف الحكم الشرعي, ويرى الباحث أيضاً أن الشكليّة أو الصيغة المكونة للعقد تلعب دوراً حاسماً في الوصف، ذلك أنَّ فهم بعض الوقائع أو العقود يتعذر إلاَّ من خلال تفسير ألفاظه ابتداءً وانتهاءً, ولنا في فروع الفقه الحنفي والشافعي أمثلة ونماذج كثيرة، من خلالها يظهر مدلول اللفظ في التكييف.

المطلب الثالث

نماذج تطبيقية على فهم المقصدية من خلال الإرادة المعنوية
لنا في الهبة مثال, حيث ذكر ابن عابدين أنَّه إذا وقعت الهبة بشرط العوض المعّين, فهي هبة ابتداء، كما لو قال وهبتك على أن تعوضني كذا، ويشترط هنا التقابض في العوضين، وإن لم يوجد التقابض فلكل واحدٍ منهما أن يرجع, سواء القابض أو غيره, ويبطل العوض بالشيوع، فيما يقسم بيع انتهاء, فترد بالعيب وخيار الرؤية([24]), أما لو قال: وهبتك كذا, فهو بيع ابتداء وانتهاء, وقد قيّد العوض بكونه معيّناً, لأنه لو كان مجهولاً بطل اشتراطه, فيكون هبة ابتداءً وانتهاءً([25]).
إذن نلاحظ أن اختلاف اللفظ أدى إلى اختلاف الوصف، فلفظ الهبة المقترن بشرط العوض, يجعل العقد هبة ابتداء, فتترتب عليها أحكام الهبة, من حيث تقابض العوضين والرجوع, وأما في حالة بطلان العوض بالشيوع, فيصبح العقد عقد بيع انتهاء, فيترتب عليه خيار الرؤية والرد بالعيب, أي بمعنى أنَّه إذا تم التقابض فهو بمنزلة البيع, يرد كل واحد منهما بالعيب, ويرجع في الاستحقاق، وعند التلفظ بالهبة مع تعيين العوض (وهبتك بكذا) يصبح العقد عقد بيع ابتداء وانتهاء، أما إذا كان التلفظ بالهبة دون العوض أو كان مجهولاً فهو عقد هبة ابتداء وانتهاء.

والمثال الثاني هو أن رجل بعث إلى امرأته متاعاً أي هدايا، وعندما وصلها بعثت له أيضاً هدايا عوضاً للهبة على قصدها ثم افترقا بعد ذلك، أي بعد الزواج, وادعى الزوج أنَّه ما أعطاها إياه, هو من باب العارية وليس الهبة, وحَلَف على ذلك وأراد استرداده وأرادت هي الاسترداد أيضاً([26]), فإنَّه يسترد كل منهما ما أعطى ووصفها يقوم على أساس أنَّه في دعواه قال إنَّ ما أعطاه هو عارية لا هبة, فهو يسترد ما أعطاه على أنَّها عارية لا هبة, وهي تعطي ما أخذت على أنَّها عارية لا عوض, وتأخذ ما أعطت على أنَّها عارية لا هبة (لأنَّه لا عوض مع العارية).
ولو استهلك أحدهما ما أخذ, فإنَّه يضمنه, لأنَّ من استهلك العارية ضمنها. "خانية"([27]).
إذن نلاحظ الفرق هنا بين حالة الفعل الأولى دون عقد, والتي أخذت طابع الهبة والعوض, ثم حالة الدعوى القائمة على نفس الواقعة، ولكن بدعوى التلفظ بلفظ العارية, والتي أخذت حكم العارية وما يترتب عليها من ضمان وغيره في حالة هلاكها بيد المستعير, إذن كان للفظ دور في تغيير حكم الواقعة أو العقد, ولاحظنا كيف أن وصف الوقائع والعقود في النماذج السابقة تم على أساس اللفظ, واعتمد على الدقة في التعبير والصراحة, حتى أنَّ الحرف كان له دور، ففي المثال الأول لفظ (على أن) كان له دور في الوصف, من حيث إثبات الشرطية وحرف (الباء) في (وهبتك بكذا), كان له دور في إثبات معنى البيع، وهذا ما زعمنا بتسميته (وصف الحكم باللفظ).

المبحث الثاني

مفهوم الإرادة المعنوية وحجية الاعتداد بها

المطلب الأول: معنى الإرادة المعنوية كمركب ولقب

أولا: المعنى لغة: كلمة المعنى أخذت من عنى نقول: عنى الأمر يعني عنياً، وقيل: عني به الأمر بمعنى حدث، وعنت الأرض بالنبات: أي أظهرته أو ظهر فيها النبات، ويقال: لم تعني بلادنا بشيء إذا لم تنبت شيئاً. ويقال: عنى بالقول كذا أي أراد وقصر، قال الزمخشري: ومنه المعنى، ومعنى الكلام أي فحواه ومقصده، والاسم منه العناء([28])، ويقال عرفت ذلك في معنى كلامه، أي في فحواه([29]).
ثانياً: المعنى اصطلاحاً: والمعنى اصطلاحاً يعني: إظهار ما تضمنه اللفظ والحالة التي يصير إليه الأمر([30])، ويعرف المناوي بأنه: "الصورة الذهنية التي تتشكل باللّفظ والحاصلة من حيث إنما تُقصدُ باللفظ، أمَّا من حيث حصولها من اللفظ بالعقل فتُسمى مفهوم، وإذا كانت مقولة في جواب فتسمى ماهية، وأمَّا إذا كان ثبوتها في الخارج فتُسمى حقيقة، وهي من حيث امتيازها عن الأعيان فتُسمى هوية([31]).

فماهية المعنى إذن تنحصر بالقصد والفحوى, والذي كان له اعتداد كبير عند علماء الشريعة والقانون في العقود والوقائع. ويمثل المعنى في علم الكلام والفقه والقانون ما يسمى (بالإرادة الخطيّة)، أو (الإرادة الباطنة) والتي تشكل قوة في توليد العقد (الالتزام) أو (النيّة والقصد), وقد أشار أهل الفقه القانوني والقانون المعاصر إلى ذلك بنظرية أطلقوا عليها نظرية (الإرادة الباطنة), والتي بدورها أدت إلى إحداث الأثر القانوني أو الشرعي، واللفظ هنا يمثل القرينة التي تدل على هذه الإرادة.
ثالثاً: علاقة المعنى في وصف العقد والواقعة:

علمنا أنَّ كثيرا من الفقهاء اهتموا بالمعنى (القصد والنية) في إنشاء العقود، واعتدّوا بذلك, وترتّب على اعتدادهم ترتبْ آثار والتزامات, مِمَّا جعل للقصد والنية دور في إحداث الأثر الفقهي, ذلك أنَّهم كانوا مهتمين في تحديد مدى التزام المتعاقدين, فكان لا بُدّ من البحث عن الإرادة التي انطوت عليها نفس المتعاقد, والتي توجهت نحو إحداث الآثار من وراء هذا العقد أو الواقعة.

وأمَّا الرابط بين هذه النظرية (الإرادة الباطنة) ووصف الحكم فتنبثق من خلال من له الحق في الوصف (الفقيه) (المجتهد), فهو المكلف بالنظر فيما سبق ذكره, فتشكلت هذه العلاقة من مبدأ (سلطان الإرادة), رُغم تعرض المعاملات إلى عدم الاستقرار، ومن خلال الاستقراء لنصوص الفقهاء, فإنَّ الدراسة تصل إلى استواء يتمثل بأنَّ وصف الحكم ربما يتم بالاعتماد على المعنى (القصد والنية) (الإرادة الباطنة), ذلك أنَّه ومن خلال البحث وجَدَ الباحث تفريعات كثيرة, اعتمدت على المعنى في استنباط الوصف الشرعي للواقعة أو القصد.

المطلب الثاني

سند الاعتداد بالمعنى (الباعث والسبب)
وحتى يكون المصطلح شرعياً, لا بد له من سندٍ شرعي نعتمد عليه في زعمنا هذا، وهذه الحجة تنطلق من مبدأ (الإرادة العقدية) أو (الإرادة المولدة للعقود), ويهمنا هنا ما أشرنا إليه سلفاً وهو: الإرادة الباطنة ومدى الاعتداد بها.
وتعرف الإرادة الباطنة بأنَّها: القصد إلى الشيء والاتجاه إليه([32]), وعرّفت الإرادة بأنَّها: قوة مركبة من الشهوة والحاجة والأمل، وجعل اسما لنزوع النفس إلى الشيء مع الحكم فيه, بأنَّه ينبغي أن يفعل أو لا يفعل, ثم يستعمل مدة في المبتدأ وهو نزوع النفس إلى شيء, وتارة في المنتهى، وهو الحكم فيه بأنَّه ينبغي أن يفعل أو أن لا يفعل([33]).

وأمَّا رأي أهل القانون في الإرادة الباطنة، فتلاحظ الدراسة أنَّ القانون المدني المصري أخذ بنظرية الإرادة الباطنة، واعتمدها في تكوين العقود، وكذلك القانون المدني السوري([34]), فكانت الإرادة الباطنة هي المكوّن الأساس الذي يعتمد عليه العقد في بنائه, وفي تكوين آثاره التي تترتب على العاقدين.
أمَّا في الفقه الإسلامي فذهب كل من المالكية والحنابلة إلى الأخذ بالقصد والنية والباعث، ولو لم تُذكر في العقود, لأنَّ القصد والنية روح العمل ولبه، ويكون هذا الاتجاه آخذاً بنظرية السبب التي تتطلب أن يكون السبب مشروعاً، فإن لم يكن مشروعاً فلا يصح العقد([35]).
أما أدلة الأخذ بالإرادة المعنوية (الباعث والسبب)فتتلخص بما هو آت:

1. إنَّ المالكية والحنابلة، يحكمون ببطلان كل من بيع العنب لمن يعصره خمراً، وبيع أرض بقصد بناء كنيسة، أو بيع خشب بقصد صنع صليب, والسبب في التحريم هو أنَّ في ذلك إعانة على الحرام، وعقد على شيء لمعصية الله به فلا يصح([36]).

ويلاحظ الباحث أن وصف الواقعة أو العقد اعتمد هنا على القصد والسبب أو الباعث، فرغم أنَّ الألفاظ هي ألفاظ بيع صحيحة, إلاَّ أنَّهم لم يأخذوا بها كما في (بيع العينة), و (بيوع الآجال), فهي فاسدة عندهم, لأنَّ الباعث من ورائها تحليل التعامل بالربا، رغم أنَّ الظاهر فيها أنَّها بيع وشراء, والتحريم من باب سد الذريعة([37])، وقد اختار الشاطبي في موافقاته المنع, لأنَّه من باب سد الذريعة، فقال: وبه أخذ مالك t: وهذا دليل على حجية العمل بالتكييف بالمعنى.

1. أنَّ النية أو القصد إذا صاحبت فعلاً أو تركاً صبغته بصبغةٍ, وأكسبته صفة, عليها حكم مدني مخصوص في نظر الشريعة([38])، ومثال ذلك: أن الوديع إذا استعمل الوديعة المؤتمن على حفظها, اُعتبر معتدياً عليها, فيضمنها إذا تلفت, كالغاصب، فإذا تركها وأعادها إلى الحفظ ناوياً أن يعود إلى استعمالها, صار غاصباً ضامناً لها إذا تلفت, ولو كان تلفها بدون صنعه أو تقصيره، وأما إذا تركها وحفظها بنية الكفّ عن استعمالها, فإنَّه تزول عنه صفة التعدي، ويعود أميناً, فلا يضمنها إذا تلفت([39]).
2. إنَّ انتفاء الإرادة الباطنة أو عدم وجودها لسبب في نفس العاقد, كالهزل أو الاستهزاء، أو دفع الأذى في الإكراه, إنَّما يؤدي إلى إيجاد ما يسمى (بصورية العقد) وهو المظهر والصورة، لا الحقيقة والجوهر, ففي حالة الهزل يكون النطق بالعبارة لإنشاء العقد مع عدم رضاه بترتب آثار، فهو تظاهر بالإنشاء لتحقيق الهزل, فذهب المالكية إلى أنَّه لا يترتب عليه أي أثر في كل العقود, لأنَّ الإرادة دالة على عدم إرادة إنشاء العقد, والإرادة أساس العقود، فإذا انتفت انتفى العقد([40]).
3. قاعدة الأمور بمقاصدها: أي أحكام الأمور بمقاصدها, ذلك أن علم الشريعة يبحث عن أحكام الشيء لا عن ذواته، لذا فُسرت هذه القاعدة بمعنى أنَّ الحكم الذي يترتب على أمر, يكون على مقتضى ما هو المقصود من ذلك الأمر([41]), كما لو باع الإنسان واشترى وهو هازل, فإنَّه لا يترتب على عقده تمليك ولا تملك.
4. قاعدة: العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني, وهذه بالنسبة للقاعدة السابقة هي كالجزئي من الكلي، والمراد بالمقاصد والمعاني: ما يشمل المقاصد التي تعنيها القرائن اللفظية, التي توجد في عقد فتكسبه حكم عقد آخر: كانعقاد الكفالة بلفظ الحوالة([42])، ومن الأمثلة على ذلك الاستصناع, فإن له شبها بالبيع وشبها بالإجارة، فإذا وقع على ما جرى فيه تعامل ولم يؤجل, أو أجل دون أجل السلم على وجه الاستعجال, كان له شبهان, شبه بالبيع بخيار للمتبايعيين, حتى أنَّ لكل منهما فسخه، وشبه بالإجارة حتى أنَّه يبطل بموت الصانع([43]).

ويلاحظ الباحث أنَّ القصد والنية والباعث, لها دور في تكوين العقد وترتّب آثاره، لذا كان لوصف الحكم حظ في الاعتماد على الإرادة الباطنة (المعنى)، ولنا في فروع الفقه الإسلامي أمثلة ونماذح كثيرة على الاعتداد بالإرادة الباطنة أو المعنى.
المطلب الثالث

نماذج تطبيقية على فهم الوصف والمقصدية

من خلال المعنى

ورد في كتب الفقه: أنَّ الكفالة عندما يشترط فيها براءة الأصيل تكون حوالة، والحوالة عند اشتراط عدم براءة الأصيل كفالة. ذلك أنَّ طالب العين في الكفالة يكون بالخيار, من حيث مطالبته الأصيل أو الكفيل؛ لأنَّ معنى الكفالة ينبئ عن الضم، وهو ضم ذمة إلى ذمة في حق المطالبة بما على الأصل أو في حق أصل الدين([44]).

فجمهور العلماء لا يقولون بالكفالة المشروطة ببراءة الأصيل. ومنهم الشافعية حيث إنهم لم يجيزوا ذلك, لأنَّ براءة الأصيل تنافي مقتضى الضمان([45]), والقول ببراءة الأصيل هنا ينافي معنى الكفالة وهي الضم (ضم الذمَّتين), لذلك نقول: إن الكفالة القائمة على براءة الأصيل, هي حوالة بمعناها، حتى وإن لم يوجد لفظها([46]), وعلى هذا نقول: إن الكفالة قد وصفت هنا حوالة, رغم أنَّ ظاهر الألفاظ يظهر أنَّها كفالة، ولكن وجود شرط إبراء الأصيل نفى عنها معنى الكفالة وهو (ضم الذمتين), وأوجد معنى الحوالة, وهو سقوط إحدى هذه الذمم باتفاق سابق([47]), فكان مبنى هذا الوصف هو المعنى لا اللفظ, وعلى أساس المعنى تغير الاسم, وحين يتغير الاسم يتغير المعنى, فتغاير الأسامي دليل تغاير المعاني في الأصل([48]).
ومن الأمثلة أيضاً: أن المضاربة لو اشترط فيها أن جميع الربح يكون للمضارب, تكون في معنى القرض، وهذا التحوّل هو عند الحنفية، أما الشافعية فقد اعتبروا أنَّ عقد المضاربة هنا فاسد, وله أجر مثل ما عمل, وحتى لو وقع الخلاف في حكمها, فإنَّ تصحيحها عند الحنفية أو الشافعية يكون بتحويل حكمها إلى قرض, لأنَّ معنى القرض قد أوتي به, والعبرة في العقود لمعانيها([49]), وأيضاً من الأوصاف الواردة بهذه الطريقة (المنفعة), فهبة المنفعة بعوض إجارة([50]).

كل هذه الأمثلة وغيرها إِنَّما تمثل بزعمنا دليلاً وحجة بيّنة, على وجود مثل هذا النوع من أدوات وصف الحكم (المعنى)، والذي يلعب دوراً كبيراً في وضع العقد موضع الاهتمام, عندما يشير المعنى إلى تغيير المسمى، ففي هذه الحالة يقدم المعنى على اللفظ، وهذا ما نسميه بوصف الحكم بالمعنى أو الإرادة المعنوية.

المبحث الثالث

وصف الحكم من خلال الإرادة المعنوية واللفظية معا:

المطلب الأول: لقبية اللفظ والمعنى في وصف الحكم

وبعد بيان كل من الإرادة اللفظية والإرادة المعنوية (المعنى)، فإن الباحث ليجد بين الاتجاهين السالفي الذكر، وهما اتجاه من أخذ بالإرادة الظاهرة (اللفظ)، واتجاه من أخذ بالإرادة الباطنة وهو (القصد) اتجاه ثالثاً كان بمثابة سنداً لوصف الحكم باللفظ والمعنى, ومن خلال تواجد الاثنين معاً (اللفظ والمعنى) فإنَّ ذلك دليلاً على الجمع بينهما, ومثل هذا الازدواج كان وجوده ضرورة, ذلك أن المسألة الخلافية التي أثرناها في اللفظ والمعنى يغلب عليها طابع الاجتهاد.
والفقه الإسلامي بعمومه لم يغلب عليه وضع ضابط أو معيار عام في هذا المجال، فلكل مسألة وموضوع حكمه ووضعه الخاص، فهي مسألة وقائع يرجع في حكمها إلى من له صلاحية التكييف، حيث يمكن الاعتماد بالإرادة الباطنة في حالات, مثلما يمكن الاعتداد بالتعبير أو الإرادة الظاهرة في حالات أخرى([51]).

إذن اجتماع اللفظ والمعنى في وصف الحكم يقوم على أساس:

1. اعتبار كل من اللفظ والمعنى في آنٍ واحدٍ وإعمالهما في إعطاء الوصف الشرعي للواقعة أو العقد.
2. إنَّ الأمر برمته هو اعتداد فعندما يصبح النظر مستكناً بالضمير يصدر عنه تساؤل وهو ما الرأي وخاصة في بعض الوقائع والعقود، فالأمر في المفتتح لفظ وفي تمامه قصد.
3. إنَّ لفظ الابتداء والانتهاء جاء لبيان أن العقد ربما لا ينعقد ابتداءً إلاَّ باللفظ، فيعتبر اللفظ عند الانعقاد, وعند التمام يعتبر المقصد. وما يتردد بين أصلين يتوفر حظه عليهما.
4. يتبع
   

[ابوالوليد المسلم]

الإرادة اللفظية والمعنوية وأثرهما في وصف الحكم الشرعي


وفهم المقصدية- دراسة أصولية




د. أمجد سعود سلامه القراله[*]


المطلب الثاني

حجية اعتبار اشتراك اللفظ مع المعنى في فهم المقصدية

نلاحظ من خلال استقراء فروع كل من الحنفية والشافعية من جهة وفروع الحنابلة من جهة أخرى, فان كثير من علماء المذاهب أخذ بالإرادتين معاً، وأعملهما في وصف بعض العقود والوقائع, فلم يكن ما ذهب إليه الشافعية من الأخذ بالإرادة الظاهرة مبدأً راسخاً في المذهب لا ينحاز عنه، وكذلك الحنابلة، وقد أشرنا إلى ذلك سابقاً في حديثنا عن اللفظ والمعنى.
فالفقه في عمومه سلك مسلكاً وسطاً بين النظريتين, سواء من حيث الأخذ بالإرادة الظاهرة تارةً, كما في بعض العقود والوقائع، والأخذ بالإرادة الباطنة تارة أخرى في العبادات, وربما يقوم بالجمع بين الإرادتين, من باب: أن إعمال الأصلين أولى من إهمال أحدهما (اللفظ والمعنى), مِمَّا استدعى أن يقوم الباحث بإيجاد اتجاه ثالث يجمع بين الاتجاهين في آنٍ واحد, وهو المتمثل بإعمال اللفظ والمعنى في وصف الحكم, ولا يمكن توضيح مثل هذا النوع إلاَّ من خلال استقراء كتب الفقه, وبيان الأمثلة التي تشكل نماذج تطبيقية على العقود وتكييفها, ضمن هذا النوع من أنواع وصف الأحكام.
المطلب الثالث

نماذج تطبيقية على اشتراك اللفظ والمعنى في رسم

الوصف المناسب للحكم

جاء في كتب الفقه أنَّ الهبة تمليك الموهوب بغير عوض, فإذا شرط العوض كان بيعاً ودليله: أن المكره على الهبة بشرط العوض لو باع كان مكرهاً، وكذلك المكره على البيع والتسليم إذا وهب بشرط العوض، فلو لم يكونا في الحكم سواء لم يكن المكره على أحدها مكرهاً على الآخر، والحجة في هذا كله إن تمليك المال هنا جاء بلفظ يخالف ظاهره معناه، فيكون ابتداؤه معتبراً بلفظه وانتهاؤه معتبراً بمعناه([52]).
ومن الأمثلة التي يظهر فيها هذا النوع من التكييف (الهبة في المرض): فإنَّ ظاهر العقد تمليك في الحال بطريق الشرع, وهو (اللفظ) ومعناه في هذه الحالة معنى الوصية، وهو (المعنى)([53])، فهنا يعتبر ابتداؤه بلفظه حتى يبطل بعدم القبض, ولا يتم مع الشيوع فيما يحتمل القسمة. وأمَّا انتهاؤه فيكون معتبرا بمعناه (الوصية) حتى يكون من الثلث بعد الدين([54]). وفي هذه الصورة لا يوجد منافاة بين الوصية والهبة, لأنَّ شرط العوض لا يكون أبلغ من حقيقة التعويض, أما في اعتبار أحد الأصلين على الآخر، فنلاحظ أنَّ في (الطلاق والنكاح والعتاق) خلاف بين اللفظ والمعنى، وبالتالي تقع المنافاة بينهما, فوجب اعتبار المعنى فيسقط اعتبار اللفظ لذلك([55]).
من خلال ما ذكر نلاحظ أن وصف عقد الهبة أو غيره من العقود التي ذكرت, قام على أساس اللفظ والمعنى معاً وكان هذا تمثيلاً للجمع بين الأصلين اللفظ والمعنى, ويصل الباحث إلى استواء ووظيف, يتمثل في الاعتداد بالأصول المكونة للعقود والوقائع المتمثلة (باللفظ والمعنى), لتكون بمثابة نوع من أنواع الأدوات المعتد بها في وصف العقود والوقائع وإعطائها حكماً شرعياً.
النتائج والتوصيات:

بعد هذا العرض وبيان أصول استخدام اللفظ المكون للعقود والمعاني المستفادة من اللفظ, فنجمل النتائج والخلاصات التي توصل إليها البحث بما هو آت:

أولا: انَّ اختلاف العلماء في مسألة الإرادة الباطنة والظاهرة قد أوجد سنداً شرعياً لمسألة اللفظ، ذلك أن الاعتداد باللفظ عند الشافعية والحنفية يعطينا الشرعية أن نزعم بالاعتداد بها كأداة لوصف الحكم الشرعي.
ثانيا: لابد من الاعتداد بالأصول المكونة للعقود والوقائع المتمثلة (باللفظ والمعنى) لتكون بمثابة نوع من أنواع الأدوات المعتد بها في وصف العقود والوقائع وإعطاءها حكماً شرعياً.
ثالثا: إنَّ انتفاء الإرادة الباطنة أو عدم وجودها لسبب في نفس العاقد كالهزل أو الاستهزاء، أو دفع الأذى في الإكراه إنَّما يؤدي إلى إيجاد ما يسمى (بصورية العقد) وهو المظهر والصورة، لا الحقيقة والجوهر
رابعا: إن الشكليّة أو الصيغة المكونة للعقد تلعب دوراً حاسماً في التكييف، ذلك أنَّ فهم بعض الوقائع أو العقود يتعذر إلاَّ من خلال تفسير ألفاظه ابتداءً وانتهاءً
خامسا: إنَّ النية أو القصد إذا صاحبت فعلاً أو تركاً صبغته بصبغةٍ وأكسبته صفة, عليها حكم مدني مخصوص في نظر الشريعة

هوامش البحث:


[*] الأستاذ المساعد في جامعة القصيم الأهلية, بالمملكة العربية السعودية.


[1] ابن منظور، لسان العرب، مادة كيف، ج6، ص372.


[2] سورة ق، أية 18.

[3] الزحيلي، وهبة، الفقه الإسلامي وأدلته، دار القلم, بيروت, ج4، ص95.

[4] وهو أن يتفق التعاقدان على العوضين ويعطيا من غير إيجاب وقبول, وقد يوجد لفظ من أحدهما. ومثاله أن يأخذ المشتري المبيع ويدفع للبائع الثمن من غير تكلم ولا إشارة، وقد اختلف الفقهاء في حكمه، فالحنفية والمالكية والحنابلة قالوا: بصحته متى كان هذا معتاداً دالاً على الرضا, ومعبراً عن إرادة العاقدين، أما الشافعية فقالوا يشترط أن يقع العقد بالألفاظ الصريحة، فلا يصح، إلاَّ أنَّ جماعة من الشافعية منهم النووي قالوا بصحة بيع المعطاة، لأنَّه يرجع للعرف، وقال النووي وهو المختار للفتوى، وبعض الشافعية خصصه بالمعقرات، أي غير النفسية كرطل خبز وخرقة بقل ونحوها. انظر: الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته، مرجع سابق، ج4، ص350.

[5] لقد أجمع العلماء على أنَّ الزواج لا ينعقد بالفعل كإعطاء العين بل لا يدخل القول للقادر عليه لأنَّه عقد مقـدس له آثار دائمة على المرأة، وبالتالي لا بد من إتـمامه بدلالات قوية وهي القول يحتاج عقد الزواج إلى شهود وبالتالي لا يتمكنون من معرفة عقد الزواج إلا بسماع اللفظ (الإيجاب والقبول). انظر: الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته، مرجع سابق، ج4، ص122.

[6] السنهوري، عبد الرزاق أحمد، (1968)، مصادر الحق في الفقه الإسلامي دراسة مقارنة بالفقه الغربي، ط3، ج4، ص85.

[7] ابن عابدين، محمد أمين بن عمر، (1966)، رد المحتار على الدر المختار شرح تنوير الأبصار، ط2، ج4، مادة العقد, ص 103.

[8] السنهوري، مصادر الحق، مرجع سابق، ص61.

[9] سوار، محمد وحيد الدين، (1985)، التعبير عن الإرادة في الفقه الإسلامي، رسالة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة القاهرة، ص275، أخذاً عن كتاب نظرية العقد في الفقه الإسلامي، للدكتور عصمت عبد المجيد، مرجع سابق، ص101.

[10] انظر: الشيرازي، أبو إسحاق إبراهيم بن علي، (1985)، اللمع في أصول الفقه، ط1، دار الكتب العلمية، بيروت، ج1، ص4.

[11] انظر: بدران، عبد القادر بن أحمد بن مصطفى، (1996)، المدخل إلى مذهب الإمام أحمد بن حنبل، تحقيق: محمد أمين حناوي، ط1، دار الكتب العلمية، بيروت، ج1، ص90-94.

[12] بدران، المدخل إلى مذهب الإمام أحمد، المرجع السابق، ج1، ص93 وما بعدها.

[13] بكر، عصر عبد المجيد، (2009)، نظرية العقد، ط1، دار الكتب العلمية، بيروت، ص125.

[14] بكر، عصر عبد المجيد، نظرية العقد في الفقه الإسلامي, ص125.

[15] بكر، عصر عبد المجيد، (2009م)، نظرية العقد في الفقه الإسلامي, ص 125.

[16] بكر، عصمت عبد المجيد، نظرية العقد، مرجع سابق، ص 126.

[17] السنهوري، عبد الرزاق أحمد، (1952)، الوسيط في شرح القانون المدني، ط1، دار النشر للجامعات المصرية، ج1، ف79، ص180-181، ويستدل بمجموعة من القواعد الواردة في المجلة منها (الأصل في الكلام الحقيقة) (لا عبرة للدلالة في مقابلة التصريح).

[18] الزحيلي، وهبة، الفقه الإسلامي وأدلته، مرجع سابق، ج4، ص185.

[19] الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته، ج4، ص286.

[20] انظر: الفقه الإسلامي وأدلته، ص186 .

[21] الزحيلي، ج4، ص136.

[22] الزحيلي, ج4، ص136.

[23] المذكرة الإيضاحية للقانون المدني الأردني، ج1، ص255.

[24] ابن عابدين، محمد أمين بن عمر، (1966)، رد المحتار على الدر المختار شرح تنوير الأبصار، مرجع سابق، ط2، ج24، ص81، باب الرجوع في الهبة.

[25] ابن عابدين، رد المحتار، المرجع السابق، ج24، ص81 وما بعدها، بالتصرف.

[26] ابن عابدين، رد المحتار، مرجع سابق، ج24، ص82 وما بعدها.

[27] ابن عابدين، رد المحتار، مرجع سابق، ج24، ص83 وما بعدها، بالتصرف.

[28] الزبيدي، محمد بن محمد بن عبد الرزاق، (د.ت)، تاج العروس من جواهر القاموس، تحقيق مجموعة من المحققين، دار الهداية، ج39، باب عنى، ص122.

[29] الحسن، أحمد بن فارس أبو الحسن، (1979)، معجم مقاييس اللغة، تحقيق: عبد السلام محمد
هارون، دار الفكر، بيروت، ج4، باب عنى، ص146.

[30] الزبيدي، تاج العروس، مرجع سابق، ج39، ص123.

[31] الزبيدي، تاج العروس، مرجع سابق، ج39، ص123.

[32] البحر الرائق، شرح كنز الدقائق، المكتبة الإسلامية، بديار بكر، تركيا، ج2، ص322.

[33] الراغب الأصفهاني، المفردات في غريب القرآن، ص206.

[34] الزرقا، مصطفى أحمد، (1969)، القانون المدني السوري، ط1، المطبعة الفنية، القاهرة، ص43-44.

[35] الزحيلي، وهبة، (1989)، الفقه الإسلامي وأدلته، ط3، دار الفكر، دمشق، ج4، ص188.

[36] الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته، المرجع السابق، ج4، ص188.

[37] الحطاب، مواهب الجليل، ج4، ص263، شلبي، المدخل الفقهي، ص465.

[38] الزرقا، مصطفى أحمد، (1968)، المدخل الفقهي العام، ط9، ف174، ج1، ص352.

[39] الزرقا، المدخل الفقهي العام، مرجع سابق، ص352.

[40] شلبي، محمد مصطفى، (1983)، المدخل في التعريف بالفقه الإسلامي، دار النهضة العربية، بيروت، ج1، ص460.

[41] الزرقا، أحمد بن محمد، (1996)، شرح القواعد الفقهية، ط2، دار القلم، دمشق، ص47.

[42] الزرقا، شرح القواعد الفقهية، مرجع سابق، ص55.

[43] الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص56.

[44] الكاساني، أبي بكر بن مسعود بن أحمد، (1982)، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ط2، دار الكتاب العربي، بيروت، باب الكفالة، فصل حكم الكفالة، ج6، ص395.

[45] السمرقندي، علاء الدين(1984)تحفة الفقهاء دار الكتب العلمية،بيروت، لبنان،ج3، ص238.

[46] الكاساني، بدائع الصنائع، مرجع سابق، ج6، ص395 بالتصرف.

[47] الكاساني، بدائع الصنائع, ج6، ص395 بالتصرّف.

[48] السمرقندي، تحفة الفقهاء، مرجع سابق، ج3، ص238.

[49] الكاساني، بدائع الصنائع، مرجع سابق، ج6، ص86.

[50] الزيلعي، عثمان بن علي، (د.ت)، تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق، ط1، دار الكتاب الإسلامي، بيروت، لبنان، ج5، ص102.

[51] المظفر، محمود، (د.ت)، نظرية العقد دراسة قانونية مقارنة بأحكام الشريعة الإســــــــــلامية، جدة،
السعودية، ص85-87.

[52] السرخسي، شمس الدين محمد بن أبي سهل، (2000)، المبسوط، تحقيق: خليل محيي الدين، د.ط، دار الفكر للطباعة، بيروت، لبنان، ح12، ص141.

[53] السرخسي، المبسوط، المرجع السابق، ص141.

[54] السرخسي, ج12، ص79-80.

[55] السرخسي، ج12، ص142.
قائمة المصادر والمراجع:

1. القرآن الكريم.
   
2. ابن منظور، لسان العرب, دار الكتب العلمية, بيروت.
3. السنهوري، عبد الرزاق أحمد، (1968)، مصادر الحق في الفقه الإسلامي, دراسة مقارنة بالفقه الغربي، ط3.
4. ابن عابدين، محمد أمين بن عمر(1966) رد المحتار على الدر المختار شرح تنوير الأبصار.
5. سوار، محمد وحيد الدين، (1985)، التعبير عن الإرادة في الفقه الإسلامي، رسالة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة القاهرة.
6. الشيرازي، إبراهيم بن علي، (1985)، اللمع في أصول الفقه، ط1، دار الكتب العلمية، بيروت.
7. بدران، عبد القادر بن أحمد بن مصطفى بن محمد، (1996)، المدخل إلى مذهب الإمام أحمد بن حنبل، تحقيق: محمد أمين حنأوي، ط1، دار الكتب العلمية، بيروت.
8. بكر، عصر عبد المجيد(2009) نظرية العقد في الفقه الإسلامي ط1 دار الكتب العلمية بيروت
9. السنهوري، عبد الرزاق أحمد، (1952)، الوسيط في شرح القانون المدني، ط1، دار النشر للجامعات المصرية.
10. المذكرة الإيضاحية للقانون المدني الأردني، ج1.
11. الزبيدي، محمد بن محمد بن عبد الرزاق، (د.ت)، تاج العروس من جواهر القاموس، تحقيق مجموعة من المحققين، دار الهداية.
12. الحسن، أحمد بن فارس أبو الحسن، (1979)، معجم مقاييس اللغة، تحقيق: عبد السلام محمد هارون، دار الفكر، بيروت.
13. البحر الرائق، شرح كنز الدقائق، المكتبة الإسلامية، بديار بكر، تركيا.
14. الراغب الأصفهاني، المفردات في غريب القرآن.
15. الزرقا، مصطفى أحمد، (1969)، القانون المدني السوري، ط1، المطبعة الفنية، القاهرة.
16. الزحيلي، وهبة، (1989)، الفقه الإسلامي وأدلته، ط3، دار الفكر، دمشق.
17. شلبي، محمد مصطفى، (1983)، المدخل في التعريف بالفقه الإسلامي، دار النهضة العربية، بيروت.
18. الزرقا، أحمد بن محمد، (1996)، شرح القواعد الفقهية، ط2، دار القلم، دمشق.
19. الكاساني، أبي بكر بن مسعود بن أحمد، (1982)، بدائع الصنائع، ط2، دار الكتاب.
20. السمرقندي، علاء الدين، (1984)، تحفة الفقهاء، دار الكتب العلمية،بيروت، ج3، ص238.
21. الزيلعي، عثمان بن علي، (د.ت)، تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق، ط1، دار الكتاب الإسلامي، بيروت.
22. المظفر، محمود، (د.ت)، نظرية العقد دراسة قانونية مقارنة بأحكام الشريعة الإسلامية، جدة.
23. السرخسي، شمس الدين محمد بن أبي سهل، (2000)، المبسوط، تحقيق: خليل محيي الدين، د.ط، دار الفكر للطباعة، بيروت، لبنان.