طبيعة اتفاق التحكيم

[ابوالوليد المسلم]

طبيعة اتفاق التحكيم


أ. د. محمد جبر الألفي




1- مدى لزوم التحكيم:

المراد بمدى لزوم عقد التحكيم: مدى حرية أحد أطرافه في نقضه، وبعبارة أخرى: هل يجب أن يستمر الاتفاق على التحكيم بين الخصمين، وأن يستمر اتفاقهما مع المحتكم إليه إلى حين انتهائه من المهمة التي أسندت إليه بإصداره الحكم؟

يبدو أن الفقهاء قاسوا عقد التحكيم على عقد الوكالة، وهو عقد غير لازم، فذهبوا إلى أن الأصل في التحكيم عدم اللزوم، بمعنى: أن كل واحد من المتنازعين يجوز له نقض التحكيم، وأن المتنازعين يمكنهما عزل المحتكم إليه، وأن المحتكم إليه يستطيع عزل نفسه، وفي كل حالة من هذه الحالات ينتقض العقد ولا يكون للتحكيم أثر.



غير أن هؤلاء الفقهاء قد وضعوا لذلك ضوابط تضمن استقرار التعامل، وتؤدي إلى احترام العقود.

فعند الحنفية: يجوز لكل واحد من الخصمين الرجوع عن التحكيم، كما يجوز لهما ذلك مجتمعين، وفي هذا عزل للمحتكم إليه، بشرط أن يكون الرجوع قبل صدور الحكم، وبعد صدور الحكم لا يكون لهذا الرجوع أثر، ويظل الحكم قائمًا؛ لأنه صدر عن ولاية شرعية للمحكم؛ كالقاضي الذي يصدر حكمه، ثم يعزله من ولاه[1].

وتشعبت الآراء في مذهب مالك: فبينما يرى سحنون ضرورة دوام الرضاء بالتحكيم إلى حين صدور الحكم، يرى ابن القاسم ومطرف وأصبغ أن جواز الرجوع مشروط بعدم البدء في الخصومة وإقامة البينة أمام المحتكم إليه، وقال ابن الماجشون: ليس لأحدهما أن يرجع مطلقًا في اتفاق التحكيم[2].

والمذهب - عند الشافعية - أن رضا الخصمين هو المثبت للولاية، "ويشترط استدامة الرضا إلى تمام الحكم، وحينئذٍ: إن رجع أحدهما قبل تمام الحكم، ولو بعد إقامة البينة والشروع فيه، امتنع الحكم؛ لعدم استمرار الرضا"[3].

"وفيه وجه بعيد: أنهما إذا رضيا أولاً، فلما خاض رجع أحدهما، لم يؤثر رجوعه ونفذ الحكم، وهذا الوجه حكاه الإمام واستبعده، وحكاه الماوردي عن أبي سعيد الإصطخري ولم يستبعده"[4].

وعند الحنابلة: "لكل واحد من الخصمين الرجوع عن تحكيمه قبل شروعه في الحكم؛ لأنه لا يثبت إلا برضاه، فأشبه ما لو رجع عن التوكيل قبل التصرف، وإن رجع بعد شروعه ففيه وجهان؛ أحدهما: له ذلك؛ لأن الحكم لم يتم، أشبه قبل الشروع، والثاني: ليس له ذلك؛ لأنه يؤدي إلى أن كل واحد منهما إذا رأى من الحكم ما لا يوافقه رجع، فبَطَل المقصود به"[5].



2- إلزامية الحكم:

يكاد يتفق الفقهاء على أن حكم المحتكم إليه يلزم الخصمين بدون حاجة إلى رضاء جديد، مثله في ذلك مثل حكم القاضي[6]، "واختيار المزني: أنه لا يلزم حكمه ما لم يتراضيا بعد الحكم؛ لضعفه"[7].

وإلزامية الحكم تقتصر على الخصمين، فلا تتعداهما إلى غيرهما؛ لأن مصدر الحكم اتفاقهما على التحكيم، وهو اتفاق لا يمتد أثره إلى الغير[8].



3- تنفيذ الحكم:

أثر التحكيم يظهر في لزوم الحكم ونفاذه، نتيجة للولاية التي نشأت من اتفاق التحكيم، فإذا رضي الخصمان بالحكم فإنهما يقومان بتنفيذه، وإذا سخطه أحدهما أو كلاهما فيكون مرد الأمر إلى القضاء الذي يختص - بما له من الولاية العامة - بتنفيذ الأحكام.

وقد اختلف الفقهاء في مدى سلطة القضاء إذا رفع إليه حكم المحتكم إليه:

فعند الحنفية: لا يجبر القاضي على أن يأمر بتنفيذ هذا الحكم، بل ينظر فيه، فإن وجده يوافق مذهبه، أخذ به وأمضاه، ويكون إمضاؤه بمنزلة الحكم ابتداء في هذا النزاع، وإن وجده يخالف مذهبه، كان له الخيار: إن شاء أمضاه وأمر بتنفيذه، وإن شاء أبطله[9].

وعند المالكية: لا يجوز للقاضي أن ينظر في حكم المحتكم إليه، بل يمضي حكمه ويأمر بتنفيذه، ولا ينقضه إلا إذا كان جورًا بيِّنًا، وسواء في ذلك أكان هذا الحكم يوافق مذهبه أم كان مخالفًا له؛ "لأن حكم المحكم يرفع الخلاف"[10].

وعند الشافعية والحنابلة: لا يجوز للقاضي أن ينقض حكم المحتكم إليه إلا بما ينقض به قضاء غيره من القضاة[11].



التحكيم بين الزوجين:

إذا تضرر أحد الزوجين أو كلاهما وتكررت الشكوى مع العجز عن إثبات الضرر، فينبغي بعث الحكمين، استنادًا إلى قوله تعالى: ﴿ وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا إِنْ يُرِيدَا إِصْلَاحًا يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُمَا ﴾ [النساء: 35].

وقد اختلف الفقهاء في تحديد طبيعة هذا النوع من التحكيم ومدى السلطة المخولة للحكمين، على رأيين:

الرأي الأول: أن الحكمين وكيلان عن الزوجين، فلا يجوز لهما التفريق إلا بإذن الزوجين، وهذا رأي الحنفية[12]، وقول في مذهب مالك[13]، والأظهر عند الشافعية[14]، والصحيح من المذهب عند الحنابلة[15]، وهو رأي القاضي من الجعفرية[16]، خلافًا للمشهور عندهم من أن "بعثهما يكون تحكيمًا، لا توكيلاً"[17]، وإن كانت النتيجة واحدة؛ لأن الحكمين "إن اتفقا على التفريق لم يصح إلا بإذن الزوج في الطلاق، وإذن الزوجة في البدل إن كان خلعًا؛ لأن ذلك هو مقتضى التحكيم"[18].

والرأي الآخر: أن الحكمين طريقهما الحكم، لا الوكالة ولا الشهادة، ولو كانا من جهة الزوجين، ويلزم من ذلك: أنهما إذا حكما بالتفريق، نفذ حكمهما بدون حاجة إلى رضاء الزوجين أو مراجعة القاضي، وهذا هو المشهور من مذهب مالك[19]، والقول الآخر للشافعي[20]، والرواية الثانية عند الحنابلة[21].



4- الأجرة على التحكيم:

يرى جمهور الفقهاء أن اتفاق التحكيم يمكن اعتباره عقد وكالة، والأصل في الوكالة: أنها من عقود التبرع، وهذا لا يمنع من الاتفاق على أجر للوكيل، وحينئذٍ تطبق أحكام الإجارة أو أحكام الجعالة - حسب طبيعة العقد - ويستأنس لذلك بما جاء في آية مصارف الزكاة: ﴿ إِنَّمَا الصَّدَقَاتُ لِلْفُقَرَاءِ وَالْمَسَاكِينِ وَالْعَامِلِينَ عَلَيْهَا وَالْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ وَفِي الرِّقَابِ وَالْغَارِمِينَ وَفِي سَبِيلِ اللَّهِ ﴾ [التوبة: 60]، فسهم العاملين عليها يعتبر أجرًا لهم - كوكلاء في قبض الزكاة وصرفها - وذلك جُعل لهم إذا لم يكن لهم رزق في بيت المال[22].

والمحكم - عادة - لا يشغل وظيفة عامة، فيجوز له أخذ أجرة (أتعاب) على ما يقوم به من عمل، وما قد ينفقه في سبيل التحقق من ادعاءات الأطراف وإصدار الحكم، وقد نص نظام التحكيم - في المملكة العربية السعودية[23] - على أن:

"تحدد أتعاب المحكمين باتفاق الخصوم، ويودع ما لم يدفع منها لهم خلال خمسة أيام من صدور القرار باعتماد وثيقة التحكيم لدى الجهة المختصة أصلاً بنظر النزاع، ويصرف خلال أسبوع من تاريخ صدور الأمر بتنفيذ الحكم"[24].

أما المادة (23) من النظام، فقد واجهت حالة خلو اتفاق التحكيم من تحديد هذه الأتعاب، فنصت على أنه:

"إذا لم يوجد اتفاق حول أتعاب المحكمين، وقام نزاع بشأنها، تفصل فيه الجهة المختصة أصلاً بنظر النزاع، ويكون حكمها في ذلك نهائيًّا"[25].

ونرى أن تقوم لجنة التحكيم بالمجمع - المقترحة - مقام الجهة المختصة أصلاً بنظر النزاع، والمنصوص عليها في هذا النظام.





[1] ابن نجيم، البحر الرائق: 7/ 26، ابن الهمام، فتح القدير: 5/ 500، ابن عابدين، رد المحتار: 5/ 429.




[2] ابن فرحون، تبصرة الحكام: 1/ 43، الحطاب، مواهب الجليل: 6/ 112.




[3] الشربيني، الخطيب: مغني المحتاج: 4/ 379، ابن أبي الدم، كتاب أدب القضاء: 1/ 429.




[4] ابن أبي الدم، كتاب أدب القضاء: 1/ 430.




[5] ابن قدامة، المغني: 11/ 84، وفي نفس المعنى: مطالب أولي النهى: 6/ 472.




[6] ابن نجيم، البحر الرائق: 7/ 26-27، ابن فرحون، تبصرة الحكام: 1/ 43، الشربيني الخطيب: مغني المحتاج: 4/ 379، ابن قدامة، المغني: 11/ 484.




[7] ابن أبي الدم، كتاب أدب القضاء: 1/ 329.




[8] ابن نجيم، البحر الرائق: 7/ 26، الشربيني الخطيب: مغني المحتاج: 4/ 379، البهوتي، كشاف القناع: 6/ 303.




[9] ابن عابدين، حاشية: 5/ 431، ابن نجيم، البحر الرائق: 7/ 27.




[10] الدردير: الشرح الصغير: 4/ 199-200، الحطاب، مواهب الجليل: 6/ 112، الباجي، المنتقى: 5/ 226.




[11] الشربيني الخطيب: مغني المحتاج: 4/ 379: "... ويمضي حكم المحكم كالقاضي، ولا ينقض حكمه إلا بما ينقض به قضاء غيره"، ابن أبي الدم، كتاب أدب القضاء: 1/ 429: "... ولو رفع حكمه إلى حاكم أجراه على وفق الشرع، كغيره من القضاة"، الرحيباني، مطالب أولي النهى: 6/ 471: "... ولا يجوز نقض حكمه فيما لا ينقض فيه حكم من له ولاية، كنائب إمام"، ابن قدامة، المغني: 11/ 484: "وإذا كتب هذا القاضي (المحتكم إليه بما حكم به كتابًا إلى قاضٍ من قضاة المسلمين، لزمه قبوله وتنفيذ كتابه؛ لأنه حاكم نافذ الأحكام، فلزم قبول كتابه كحاكم الإمام".




[12] ابن الهمام، فتح القدير: 3/ 223.




[13] الدسوقي، حاشية على الشرح الكبير: 2/ 346.




[14] الشربيني الخطيب: مغني المحتاج: 3/ 261.




[15] المرداوي، الإنصاف: 8/ 280.




[16] العاملي، الروضة البهية: 2/ 134.




[17] العاملي، الروضة البهية: 2/ 134.




[18] العاملي، المرجع السابق: نفس الموضع.




[19] الدسوقي، حاشية على الشرح الكبير: 2/ 346-347، الحطاب، مواهب الجليل: 4/ 17.




[20] الشربيني الخطيب: مغني المحتاج: 3/ 261، الشيرازي، المهذب: 2/ 74.




[21] ابن قدامة، المغني: 8/ 168 "والثانية: أنهما حاكمان، ولهما أن يفعلا ما يريان من جمع وتفريق، بعوض وغير عوض، ولا يحتاجان إلى توكيل الزوجين ولا رضاهما".




[22] الشنقيطي، أضواء البيان: 4/ 49، الرملي، نهاية المحتاج: 8/ 243.




[23] الصادر بالمرسوم الملكي رقم م/ 46 وتاريخ 12/ 7/ 1403هـ.





[24] المادة 22 من النظام.




[25] المادة 23، وما جاء بشأنها في اللائحة التنفيذية لنظام التحكيم الصادرة بقرار مجلس الوزراء رقم 7/ 2021/ م في 8/ 9/ 1405هـ (المادتان 45، 46.