من أركان عقد الصرف: العاقدان

[ابوالوليد المسلم]

من أركان عقد الصرف: العاقدان


عاصم أحمد عطية بدوي






لقد عرفنا الصرف سابقاً بأنه: بيع الأثمان بعضها ببعض، فالصرف بهذا التعريف دخل تحت أنواع البيوع، والبيع كما هو متعارف عليه عند العلماء هو عقد، والعقد لا بد له من أركان حتى يوجد، ولا بد لهذه الأركان من شروط حتى يصح العقد، فأركان الصرف هي أركان البيع، كما قال ابن نجيم: "فما هو ركن كل بيع فهو ركنه"[1]، يقصد بذلك الصرف.




وعلى هذا فإن أركان الصرف ثلاثة وهي: العاقدان والصيغة والمعقود عليه، وهذا هو قول جمهور العلماء من المالكية والشافعية والحنابلة[2]، وهذا ما سنتحدث عنه في هذا المطلب وعن شروط كل ركن التي هي شروط عامة للصرف وهو كالآتي:

العاقدان:

لابد لكل عقد من العقود من طرفين يقومان بمباشرته برغبة منهما وتراض، فالبائع والمشتري في الصرف هما من يتبادلان الأثمان بعضها ببعض ويشترط فيهما ما يأتي:

1- الأهلية: بأن يكون كل واحد منهما بالغاً عاقلاً، يحسن التصرف بالمال، فمن صح بيعه صح صرفه، فلا يصح صرف الصبي غير المميز والمجنون، ولا يصح كذلك صرف المحجور عليه لسفه[3]، وذلك لقول النبي: صلى الله عليه وسلم "رُفِعَ الْقَلَمُ عَنْ ثَلاَثَةٍ عَنِ النَّائِمِ حَتَّى يَسْتَيْقِظَ وَعَنِ الْمُبْتَلَى حَتَّى يَبْرَأَ وَعَنِ الصَّبِىِّ حَتَّى يَكْبَر"[4].




أما الصبي المميز فقد اختلف العلماء في صحة عقوده وتصرفاته من عدمها إلى مذهبين هما:

أ‌- جمهور الفقهاء (الحنفية والمالكية والحنابلة): فعندهم أن الصبي المميز تصح عقوده وتصرفاته النافعة نفعاً محضاً، ولا تصح عقوده وتصرفاته الضارة ضرراً محضاً، حتى ولو أجازها وليه أو وصيه[5]، وبالتالي يصح عقد الصرف من الصبي المميز إن كان هذا التصرف فيه النفع.




ب‌- الشافعية: لا تصح عقوده وتصرفاته، لأنهم يشترطون في العاقد الرشد[6]، وبالتالي لا يصح عقد الصرف من الصبي سواء كان مميزاً أم لا.




والذي يراه الباحث راجحاً: أن عقد الصرف فيه زيادة شروط على عقد البيع المطلق، لذا فإنه يحتاج إلي زيادة في الدقة والنباهة خوفاً من الوقوع في الربا، وبناءً عليه فإنه يصح صرف الصبي المميز إن كان بإذن وليه، وعلم شروط الصرف وتمرس عليها، ولا يصح صرفه الذي لم يكن بإذن وليه وينتج عنه الضرر.




2- أن يكون كل واحد منهما مختاراً مريداً للتعاقد: أي أن يشتري ويبيع بمحض إرادته وحريته، ودليل ذلك:

قول الله عز وجل: ﴿ يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ وَلا تَقْتُلُوا أَنْفُسَكُمْ إِنَّ اللَّهَ كَانَ بِكُمْ رَحِيمًا ﴾[7].




وجه الدلالة من الآية:

أن الآية نصت على اشتراط الرضا عموماً في التجارة[8]، والتي منها عقد الصرف، فيشترط فيه الرضا.

ما روي عنأبي سعيد الخدري رضي الله عنه أنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "إِنَّمَا الْبَيْعُ عَنْ تَرَاضٍ"[9]




وجه الدلالة من الحديث:

أن الحديث فيه نص على أن البيع يشترط فيه الرضا[10]، فيقاس عليه غيره من العقود والتي منها عقد الصرف.




3- تعدد طرفي العقد[11]: فلا يصح عقد صرف من طرف واحد سواء كان أصيلاً أم وكيلاً، وعلى هذا لو وَكل أحداً بشراء جرام من الذهب مثلاً، وكان الوكيل يملك ذلك الذهب فليس له أن يشتريها من نفسه لموكله.




4- البصر: اختلف العلماء في صحة بيع الأعمى من عدمها إلى فريقين كالآتي:

أ‌- ذهب جمهور العلماء (الحنفية والمالكية والحنابلة) إلى: أنه يصح بيع الأعمى[12]، ومن أدلتهم قول الله تعالى: ﴿ وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا ﴾[13].




وجه الدلالة من الآية:

أن الآية جاءت عامة ولم تخص أحداً[14]، فقد نصت على إباحة البيع من دون تفريق بين الأعمى والبصير.




ب‌- ذهب الشافعية إلى: عدم صحة بيع الأعمى، واشترطوا في العاقد بأن يكون بصيراً[15] واستدلوا بأدلة منها:

1- أن عقد الأعمى سواء كان بائعاً أم مشترياً فيه غرر، وهذا ما عبر عنه الماوردي حيث قال: "وعقد الضرير من أعظم الغرر" [16]، وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع الغرر ففي الحديث




عن أبي هريرة رضي الله عنه قال: "نَهَى رَسُولُ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم عَنْ بَيْعِ الْحَصَاةِ[17] وَعَنْ بَيْعِ الْغَرَرِ"[18].




2- أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الملامسة، حيث إن بيع الضرير أسوأ حالاً منه[19]، فعن أبي هريرة رضي الله عنه قال: "نُهِىَ عَنْ بَيْعَتَيْنِ الْمُلاَمَسَةِ وَالْمُنَابَذَةِ، أَمَّا الْمُلاَمَسَةُ فَأَنْ يَلْمِسَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا ثَوْبَ صَاحِبِهِ بِغَيْرِ تَأَمُّلٍ وَالْمُنَابَذَةُ أَنْ يَنْبِذَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا ثَوْبَهُ إِلَى الآخَرِ وَلَمْ يَنْظُرْ وَاحِدٌ مِنْهُمَا إِلَى ثَوْبِ صَاحِبِهِ"[20].




ومما سبق نرى أن العلماء اختلفوا في حكم بيع الأعمى وشرائه بشكل عام، وعلمنا أن الصرف يدخل تحت البيع، ومن هذا المبدأ نستطيع القول بأنهم اختلفوا أيضاً في حكم عقد صرف الأعمى إلى مذهبين كما سبق بيانه.




والذي يراه الباحث راجحاً: هو عدم صحة عقد الصرف من الأعمى الذي لا يميز في صرفه، بأن يصرف عند من لا يعرفهم فيغررون به، أما إذا كان الأعمى يستطيع أن يزيل الغرر عنه، بأن يصرف عند من يثق بهم، أو أن يكون معه من يرافقه ويثق به ويمكنه من معاينة عملية الصرف بدقة، فنستطيع القول بجواز الصرف، ويكون هذا المرافق بمثابة العين التي بينت ووضحت له ما كان مخفياً عنه ورفع الغرر، وفي هذه الحالة يأخذ صرف الأعمى حكم صرف البصير لأن الغرر زال عنه، والله تعالى أعلم.





[1] ابن نجيم: البحر الرائق (6/ 209).




[2] اختلف العلماء في أركان العقد إلي مذهبين هما: المذهب الأول: مذهب جمهور العلماء (المالكية والشافعية والحنابلة)، ذهبوا إلى أن أركان العقد ثلاثة وهي: العاقدان والصيغة والمعقود عليه، المذهب الثاني: مذهب الأحناف، عندهم ركن العقد هو الصيغة فقط، وتشتمل على الإيجاب والقبول، وما عداها فيعتبر من لوازم وجود الصيغة لا من الأركان، وسبب الخلاف هو: اختلافهم في مفهوم الركن، فهو عند الجمهور أنه: "ما توقف عليه وجود الشيء وتصوره في العقل سواء كان جزءا منه أم كان مختصا به وليس جزءا منه"، أما عند الحنفية فالركن هو: "ما يتوقف عليه وجود الشيء وكان جزءا منه"، وعلى هذا فان أركان العقد عند الجمهور هي مجموع الصيغة والعاقدين والمعقود عليه، بينما الأحناف فان الصيغة عندهم فقط هي التي تعتبر جزءا من عقد البيع وما عداها يعتبر خارجا عنها.

والذي يراه الباحث راجحاً: هو ما ذهب إليه جمهور العلماء القائل بأن أركان العقد ثلاثة، وذلك لأن الخلاف بين الجمهور والأحناف خلاف ظاهري لا يترتب عليه أي أثر، فقد اعتبر الأحناف بأن الركن هي الصيغة بينما العاقدين والمعقود عليه من لوازم العقد وهذا معناه عندهم بأن عقد البيع لا يتم إلا بالثلاثة معاً، وهو المعني نفسه الذي ذهب إليه الجمهور، فرأي الجمهور أشمل لأنه يستوعب ما يقوم عليه العقد سواء كان منه أم لا، وهي الثلاثة أركان معا، الكاساني: بدائع الصنائع (5/ 133)، الحطاب: مواهب الجليل (6/ 31)، الشربيني: الإقناع (2/ 276)، البهوتي: شرح منتهي الإرادات (2/ 5)، الشهروزي: أدب المفتي والمستفتي (1/ 229)، السرخسي: أصول السرخسي (2/ 12).




[3] الكاساني: بدائع الصنائع (5/ 135)، النووي: المجموع (9/ 149)، الزركشي: شرح الزركشي (2/ 4).




[4] أخرجه أبو داوود في سننه (كتاب: الحدود، باب: المجنون يسرق أو يصيب حدا 4/ 243 ح 4400)، وصححه الإمام الألباني في إرواء الغليل (2/ 4 ح 279).




[5] الكاساني: بدائع الصنائع (5/ 135)، الحطاب: مواهب الجليل (6/ 31)، البهوتي: شرح منتهى الإرادات (2/ 7).




[6] النووي: المجموع (9/ 158).




[7] سورة النساء: الآية (29).




[8] ابن كثير: تفسير ابن كثير (3/ 444)، السعدي: تيسير الكريم الرحمن (ص 175).




[9] أخرجه ابن ماجه في سننه (كتاب: التجارات، باب: بيع الخيار3/ 538 ح 2185)، وأخرجه ابن حبان في صحيحه (كتاب: البيوع، باب: ذكر العلة التي من أجلها زجر عن هذا البيع11/ 341 ح 4967) وصححه الإمام الألباني في إرواء الغليل (5/ 125ح 1283).




[10] الصنعاني: سبل السلام (3/ 4).




[11] ابن نجيم: البحر الرائق (5/ 278)، الكاساني: بدائع الصنائع (5/ 135).




[12] المرغيناني: الهداية (3/ 34)، عليش: منح الجليل (6/ 250)، ابن قدامه: المغني (4/ 298).




[13] سورة البقرة: من الآية (275).




[14] ابن عطية: المحرر الوجيز (1/ 372).




[15] الماوردي: الحاوي الكبير (5/ 339)، النووي: المجموع (9/ 149).




[16] الماوردي: الحاوي الكبير (5/ 339).




[17] وذلك لأن بيع الحصاة يشمله الغرر لما في الثمن أو المبيع من الجهالة، وهى من بيع أهل الجاهلية ومن صورها: أن يقول: ارم بهذه الحصاة فعلى أي ثوب وقعت فهو لك بدرهم، وقيل: هو أن يبيعه من أرضه قدر ما انتهت إليه رمية الحصاة وقيل: هو أن يعترض القطيع من الغنم فيأخذ حصاة ويقول: أي شاة أصابتها فهي لك بكذا، النووي: شرح صحيح مسلم (10/ 156)، الصنعاني: سبل السلام (3/ 15)، الطحاوي: شرح مشكل الآثار (14/ 85).





[18] أخرجه مسلم في صحيحه (كتاب: البيوع، باب: بطلان بيع الحصاة والبيع الذي فيه غرر 5/ 3 ح 3881)، أخرجه النسائي في سننه (كتاب: البيوع، باب: الحصاة 7/ 301 ح 4530).




[19] الماوردي: الحاوي الكبير (5/ 339).




[20] أخرجه مسلم في صحيحه (كتاب: البيوع، باب: إبطال بيع الملامسة والمنابذة 5/ 2 ح 3878).