موقظة في تعريف عقد البيع في الفقه الإسلامي

[ابوالوليد المسلم]

موقظة في تعريف عقد البيع في الفقه الإسلامي

أ. د. أركان يوسف حالوب العزي

الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على المبعوث رحمةً للعالمين؛ سيدنا محمد خاتم النبيين، وعلى آله وصحبه، ومن تبِعهم بإحسان إلى يوم الدين؛ أما بعد:
فقد نال تعريف عقد البيع حظًّا وافرًا من جهد الفقهاء على مختلف مذاهبهم وطبقاتهم، في مطوَّلاتهم ومختصراتهم على حد السواء، واعتنَوا به أيما عناية، وتعقَّب اللاحق منهم السابق، ما بين مؤيد أو معارض، جمعهم في ذلك مقصِد ضبط تعريف البيع في الاصطلاح، فأحببت أن أنال حظًّا من بحثهم فيه، وأقف على تقريراتهم، ولأنهل من تحقيقاتهم الماتعة؛ دوَّنت هذه الموقظة في تعريف البيع، واللهَ أسأل أن ينفعني بها وطلبة العلم، فمن وجد فيها من زَلَلٍ فمن قلة البضاعة، وهذا جهد الْمُقِل، ومن وقف فيه على صواب، فلله الحمد والْمِنَّة، وألتمس منه الدعاء لي ولوالديَّ، ومشايخي وأهلي، ومن له حقٌّ في طلب العلم عليَّ، فأقول وبالله التوفيق:
أولًا: توطئة: في أقسام العقود والتمليكات:
قبل البدء في تعريف البيع، من المناسب أن نتعرف على أمرين:
أولهما: من المقرر عند الفقهاء رحمهم الله تعالى أن أقسام العقود ثلاثة:
1- عقد معاوَضة محضة: ومنها البيع، والإجارة، ونحوهما.

2- عقد تبرُّع محض: ومنها الهِبَة.

3- عقد تبرُّع ويشتبه بالمعاوضة: وهو القرض، فهو تبرع في معنى الصدقة؛ من جهة أنه يقع دون طلب العِوَضِ، وفيه نوعُ معاوضة من جهة أنه يُرَدُّ مثل القرض لا نفسه.

• وبهذا يمكن أن يُقال: إن البيع عقد معاوضة.

ثانيهما: أن التمليكات على نوعين: تمليك عين، وتمليك منفعة.
ثم تمليك الأعيان على نوعين: بعِوَضٍ وهو البيع، أو بغير عِوَضٍ وهو الهِبة.

وكذا تمليك المنافع على نوعين: بعِوَض - وإما يكون على سبيل التأقيت وهو الإجارة، أو على التأبيد وهو بيع المنافع - وبغير عوض وهو العارية.

• وعليه يمكن أن يُقال عن البيع: أنه تملُّك عين أو منفعة بعِوَضٍ على وجه التأبيد.

• ثانيًا: تعريف البيع لغة واصطلاحًا:

البيع لغة: مصدر باع، والبيع من الأضداد - كالشراء - وقد يُطلق أحدهما ويُراد به الآخر، ويُسمَّى كل واحد من المتعاقدين بائعًا[1]، لكن إذا أُطلق البائع فالمتبادر إلى الذهن في العُرف أن يُراد به باذل السلعة[2]، ونقل الحطاب (ت: 954هـ): أن لغة قريش استعمال (باع) إذا أخرج الشيء من ملكه، (واشترى) إذا أدخله في ملكه، وهي أفصح[3].

ومعناه في اللغة: مبادلة مالٍ بمالٍ؛ يقول أبو هلال العسكري (ت: 395هـ) في الفروق اللغوية: "والفقهاء يقولون البيع: ‌مبادلة ‌مال بمال، وكذلك هو في اللغة"[4].

يُعرف بتعريفات متعددة؛ كما يأتي:
1- عند الحنفية:
• قد عرَّفه النسفي (ت: 710هـ) في الكنز بقوله: "هو مبادلة المال بالمال بالتراضي"[5].

والظاهر أنه عرَّف البيع بمعناه اللغوي، لكنه زاد فيه قَيدَ التراضي، وقد نبَّه على أهمية هذا القيد السغناقي (ت: 714هـ) في شرحه على الهداية؛ فقال ما نصه: "أما اللغة، فالبيع عبارة عن تمليك المال بالمال، وكذا في الشرع، لكن لا بد فيه من قيد التراضي، فقيل: هو عبارة في الشرع عن مبادلة المال بالمال على وجه التراضي"[6].

وعند التأمل فيه: نجد أن هذا التعريف لا يمنع من دخول صورة (مقابلة الهبة بالهبة)، فإنها من باب مبادلة المال بالمال عمومًا، ويخرج منه بيع المكرَه فإنه بيع منعقد[7] عندهم، فلا يكون جامعًا[8]، هذا من جهة، ومن جهة أخرى فإن قيد التراضي مفهومٌ لغةً، فإنه لا يُتصوَّر من قولنا: (باع زيد ثوبه)، إلا أنه استبدل به بالتراضي، وأن الأخذ غصبًا وإعطاء شيء آخر من غير تراضٍ، لا يقول فيه أهل اللغة: باعه[9].

• ولذا اختار صاحب درر الحكام (ت: 885هـ) من الحنفية التقييد بـ(الاكتساب) بدل (التراضي)[10]؛ ليحقق الاحتراز عن صورة (مقابلة الهبة بالهبة)؛ لأنها مبادلة مال بمال، لكن على طريق التبرع لا بقصد الاكتساب، وقد سبقه في إثبات هذا القيد السرخسي (ت: 483هـ) في المبسوط فقال: "وانعقاد هذا البيع بلفظين هما: عبارة عن الماضي وهو بقوله: بِعتُ واشتريت، في محلين كل واحد منهما مال متقوَّم على طريق الاكتساب، حتى إن ما يدخله معنى التبرع كالهبة بشرط العوض لا يكون بيعًا ابتداء"[11].

• وقد أشار البابرتي (786هـ) في العناية إلى قولِ من حاول الجمع بين القَيدَين فقال: "فقيل: هو مبادلة المال بالمال بالتراضي بطريق الاكتساب"[12].

• وقد سلك الموصلي (ت: 683هـ) في الاختيار مسلكًا آخر فعرَّفه بأنه "مبادلة المال المتقوَّم بالمال المتقوَّم تمليكًا وتملُّكًا"[13].

والملاحظ على هذا التعريف أنه مُقيَّد بثمرة من ثمار البيع، وأعني بها التمليك، فإن كلًّا من العاقدين قد قَصَدَا بالمبادلة تحقيقَ تملُّكِ ما في يد الآخر بمقابل تمليك الآخر ما في يده، وهذا مفهوم من لفظ (المبادلة)، والمال في اللغة ما ملكته من شيء، فكان قيدًا لا حاجة له في التعريف؛ كما حققه العلامة ابن نجيم في البحر[14].

ملحظ 1: إن البيع ناقل للملكية بطريق المعاوضة، وإن النقل لا يتحقق إلا إذا تواردت إرادتا العاقدين على هذا القصد، ولا يُستدَل على الإرادة الباطنة للعاقدين إلا بما يعبَّر عنها بما يدل عليها في الخارج من لفظ، أو ما يقوم مقامه كالكتابة ونحوها؛ ولذا لا بد لتحقق المبادلة من وجود صيغة لهذا الاتفاق بين العاقدين، وبهذا يظهر أن صورة المبادلة في البيع تتم بصورة عقدية، فكان من الأنسب أن يُقال في تعريف البيع: إنه (عقد).


ملحظ 2: قد نص الحنفية في التعريف على أن المبادلة تكون بين طرفين يدفع كل منهما للآخر مالًا متقوَّمًا، وبهذا لا يدخل في التعريف مبادلة المنافع؛ لأنها لا تعد في مذهب الحنفية من الأموال - مع أن الراجح أنها من الأموال - فإن وُجِد تمليك المال بالمنافع، فهو إما إجارة، أو نكاح، على ما قرروا في كتبهم.

2- عند المالكية:
• وحدَّ المازري (ت: 536هـ) البيع بأنه: "نقل الملك بعوض"[15].

ويَرِد على هذا التعريف أمور:
أولها: أنه متوافق مع المعنى اللغوي للبيع، ويشمل الصحيح والفاسد فلا يكون مانعًا؛ ولذا زاد عليه ابن بزيزة (ت: 673 هـ): "على وجه الشرع"[16].

ثانيها: أن البيع علة في نقل الملك، فنقول: انتقل الملك لمشتري الدار لأنه ابتاعها، والعلة مغايرة للمعلول، فلا يمكن حدُّ البيع بالنقل[17].

ثالثها: أن النقل حقيقة في الأجسام مجاز في المعاني، والمجاز لا يستعمل في الحدود[18].

ولذا مال الجندي المالكي المصري (ت: 776هـ) في التوضيح إلى قول ابن عبدالسلام المالكي من "أن حقيقة البيع معروفة لكل أحد لا تحتاج إلى حدٍّ"[19].

• ولم يمنع هذا ابن عرفة (ت: 803 هـ) من أن يحده في مختصره بأنه: "عقد معاوضة على غير منافع، ولا متعة لذة"[20].

وقد أحسن إذ بدأ في حد البيع بأنه (عقد)، ثم قيَّده بقيد (معاوضة)، فإن المقصود من البيع المعاوضة لا التبرع، وبهذا القيد تخرج (مبادلة الهبة بالهبة)، مع أنها في صورتها مبادلة مال بمال، إلا أن القصد منها التبرع، لا المعاوضة؛ فلا تكون بيعًا.

وتقييده بـ(غير منافع)؛ لإخراج الإجارة فإنها عقد معاوضة على المنفعة.

وقيد: (لا متعة لذة)؛ لإخراج النكاح كونه عقدًا على الاستمتاع، ولو استبدل بهذا القيد لفظ (مالية)، ليكون "عقد معاوضة مالية"، لكان أنسب وأليق.

ملحظ: هذا التعريف بهذه الصيغة غير جامع، فإنه لم يشمل بيع المنافع المباحة؛ فهي من الأموال عندهم، فلا يدخل فيه – مثلًا - بيع حق المرور ونحوه، مع أنه صحيح في مذهبهم، بخلاف ما لو قيده بـ(مالية).

3.عند الشافعية:
ولعل أول من أشار إلى تعريفه عندهم الإمام النووي (ت: 676هـ) في الروضة فقال: "البيع: مقابلة مال بمال أو نحوه"[21].

وقد اعترض عليه الإسنوي (ت: 772هـ) في المهمات بما حاصله: أنه لا يمنع من دخول القرض ولا الإجارة، فإنه بهذا التعبير يكون الحد صادقًا عليهما، وليسا ببيع، وأن مقصود البيع هو مبادلة المالين، والتعبير عنها بلفظ المقابلة، ليس فيها دلالة على المقصود أصلًا، ثم إنه لم يتعرض لكون المقابلة تكون في صورة العقد، ولا أن ذلك العقد يقتضي انتقال الملك، وكان الأنسب أن يقول فيه: على الوجه المأذون فيه، ونحو هذا[22].

• ولعل الإسنوي يشير بهذا إلى تعريف ابن الرفعة (ت: 710هـ) في (كفاية النبيه)؛ إذ عرف البيع بنحو ما أراد بقوله: "وهو في الشرع: مقابلة المال القابل للتصرف بالمال القابل للتصرف، مع الإيجاب والقبول، على الوجه المأذون فيه"[23]، وهو ما ارتضاه الحصني (ت: 829هـ) في كفاية الأخيار[24].

وبالتأمل فيه: فإنه قاربَ أن يصوره بالصورة العَقْدِية بالنص على الصيغة (الإيجاب والقبول)، لكنه يلزم منه خروج بيع المعاطاة، وإن كان ثمة منع وخلاف فيه.

وقد فطن ابن قاضي شهبة (ت: 874هـ) لاعتراض الإسنوي، فقيَّد التعريف بلفظ التملك، فعرَّفه بـ"مقابلة مال بمال تمليكًا"[25].

واختار الشيخ زكريا الأنصاري (ت: 926هـ) أن يعرفه في أسنى المطالب بـ"مقابلة مال بمال على وجه مخصوص"[26].

ورأى الرملي (ت: 1004هـ) أن يزيل الاشتباه عن لفظ المقابلة، ويصدِّر تعريف البيع بوصف العقد فعرَّفه بأنه: "عقد يتضمن مقابلة مال بمال بشرطه الآتي، لاستفادة ملك عين، أو منفعة مؤبَّدة"[27].

والملاحظ أن كل من تقدم ذكرهم قد التزموا في تعريف البيع بأنه (مقابلة)، والتعبير عنه بهذا اللفظ "فيه مسامحة؛ إذ العقد ليس نفس المقابلة لكن يستلزمها"[28].

ولِما تقدم لم يرتضِ القليوبي (ت: 1069هـ) هذه التعريفات، وأورد تعريفًا قال: إنه أولى، ونصه: "عقد معاوضة مالية، تفيد ملك عين أو منفعة على التأبيد، لا على وجه القربة"[29].

فابتدأ في بيان صفة المعاملة بأنها تقع في صورة (عقد)، وشرع في وضع القيود لضبطه، فأخرج بلفظ (المعاوضة) نحو الهدية.

وبـ(المالية) نحو النكاح، فإن المعاوضة في عقد البيع تتم ببدلين كل واحد منهما يعد مالًا، وبهذا القيد فارقَ عقدُ البيع عقدَ النكاح، فإنه عقد على الاستمتاع.

وبـ(إفادة ملك العين) الإجارةَ؛ فإن المستأجر لا يملك العين.

وبـ(التأبيد) الإجارةَ أيضًا؛ لأن الملك في الإجارة ينصب على المنفعة دون العين، فالمستأجر لعين من الأعيان كالسيارة، أو المنزل مثلًا، لا يملك تملُّك عينها، وإنما يملك الانتفاع بها في مقابلة دفع الأجرة، كما أن المنفعة في الإجارة مؤقتة؛ لأن من شروطها التأقيت.

والمراد بالمنفعة المؤبَّدة المشار إليها في التعريف لأجل دخول بيع حق الممر للماء، إذا كان الماء لا يصل إلى محله إلا بواسطة ملك غيره، وبهذا يكون التعريف شاملًا لبيع الحقوق.

وبـ(لا على وجه القربة) القرضَ؛ فإن المقصود الأصلي منه هو الإرفاق والتبرع لا المعاوضة، وإن وقع بصورة المعاوضة بالمثل، وإنَّ اشتراط الزيادة في العِوَضِ يُخرجه عن كونه قرضًا شرعًا، بخلاف البيع، فالمقصود منه المعاوضة لا التبرع.

وكذلك الوقف: فإنه تمليك منفعة مباحة على التأبيد للموقوف عليه، ولكن على وجه القربة[30].

واستحسن هذا التعريف كل من البيجيرمي (ت: 1221هـ)[31]، والبكري الدمياطي (ت: 1310هـ)[32].

4. عند الحنابلة:
عرفه ابن قدامة (ت: 620هـ) في المغني بأنه: "مبادلة المال بالمال، تمليكًا، وتملكًا"[33].

ونحا الحنابلة منحى من عرف البيع بالمعنى اللغوي من الحنفية والشافعية، فيرِد عليه ما ورد هناك فيما تقدم، فلينظر[34].

ولذا عرفه ابن المنجى التنوخي (ت: 695 هـ) في الممتع بأنه: "وأما في الشرع فقيل: هو عبارة عن الإيجاب والقبول" ثم قال: وزاد القاضي: "إذا تضمن عينين للتمليك"[35].

وقد اعترض عليه الزركشي (ت: 772هـ) بأنه قد يدخل فيه الربا والقرض[36]، ويخرج منه المعاطاة وبيع حق المرور، وما في الذمة، فلا يكون جامعًا ولا مانعًا[37].

وكذا تعقبه ابن مفلح (ت: 884هـ)، ثم قال: "والأولى فيه: تمليك عين مالية، أو منفعة مباحة على التأبيد، بعِوَضٍ ماليٍّ غير ربا ولا قرض"[38]، وارتضاه كل مَن جاء مِن بعده.

ويلاحظ على تعريف ابن مفلح: أنه لم يُخرجِ الربا والقرض بإيراد قيد في التعريف، بل أخرجهما بالنص، كما أنه لا يمنع من دخول مقابلة الهبة بالهبة.

ملحظ: الحنابلة قد انفردوا في الإشارة إلى إخراج الربا من عقد البيع، ووضعوا لفظًا في التعريف لسلب هذا، باعتبار أنه يتحقق فيه المعاوضة والتملك، فيدخل في عقد البيع، ولا بد من إخراجه بقيد، ويمكن أن يُقال: إنه وإن وقع في صورة بيع بمبادلة (مثقال ذهب بمقابل مثقالين ذهب)، فإن الربا فيه هو الزيادة في أحد البدلَين (المثقال الزائد)، وهذا من الربا لأنه زيادة وقعت دون عوض، فلا يقابلها في المبدل أي شيء؛ ولذا عرفوا الربا بأنه الفضل الخالي عن العوض، فلا تتحقق فيه المعاوضة، وعليه فإن لفظ (المعاوضة) في التعريف الذي قرره ابن مفلح هو كافٍ لإخراج الربا، فليُتأمَّل.

التعريف المختار:
مما تقدم من إيرادات على التعريفات، وملاحظة القيود الواردة فيها، وملاحظة أن المقصود من التعريف تصور المعرَّف بحقيقته، وتمييزه في الذهن عن غيره تمييزًا تامًّا، وأن يجمع أفراد الماهية، وقد تقدم في التوطئة أن البيع من عقود المعاوضات المالية والتمليكات على وجه التأبيد، فالمختار أن يكون تعريف البيع بمثل ما عرفه القليوبي بأنه: "عقد معاوضة مالية تفيد ملك عين أو منفعة على التأبيد، لا على وجه القربة"، أو أن يُقال بأنه: "عقد معاوضة مالية تفيد ملك عين، أو منفعة على التأبيد، ‌بقصد ‌الكسب على ‌الوجه ‌المشروع".

ولا يرِد على هذا ما تم إيراده على التعريفات الأخرى، والتقييد (بقصد الاكتساب) جاء تأكيدًا لمقصود المعاوضة في عقد البيع في إخراج صورة: (مقابلة الهبة بالهبة)، فإنها وإن كانت بصورة معاوضة مالية، إلا أنه لم يقصد منها إلا التبرع دون السعي لكسب ما عند الطرف الآخر، وكذا إخراج القرض فإنه ليس من عقود المعاوضة المحضة، وأن يكون ذلك الكسب مشروعًا لإخراج ما يكتنف البياعات من عِلَلٍ ممنوعة شرعًا، تعود عليه بالفساد كبيع المكرَه، والله أعلم.

[1] ينظر: جمهرة اللغة 1/ 369، تهذيب اللغة 3/ 150، مقاييس اللغة 1/ 327.

[2] ينظر: المصباح المنير للفيومي 1/ 69.

[3] ينظر: مواهب الجليل 4/ 222.

[4] الفروق اللغوية، ص 175.

[5] الكنز، ص: 406.

[6] النهاية في شرح الهداية 13/ 5.

[7] وينعقد فاسدًا عندهم لعدم الرضا الذي هو شرط النفاذ، يثبت به الملك عند القبض للفساد؛ [ينظر: حاشية ابن عابدين 4/ 503].

[8] وقد اعتذر بعضهم: أنه في حالة التقييد يُراد تعريف البيع النافذ، ومن تركه أراد تعريف البيع مطلقًا نافذًا كان أو غير نافذ؛ [ينظر: البحر الرائق 5/ 277].

[9] ينظر: تبيين الحقائق 4/ 2، البحر الرائق 5/ 277، حاشية ابن عابدين 4/ 503.

[10] ينظر: درر الحكام شرح غرر الأحكام 2/ 142.

[11] المبسوط 12/ 109.

[12] العناية شرح الهداية 6/ 246.

[13] الاختيار لتعليل المختار 2/ 3.

[14] ينظر: البحر الرائق 5/ 277.

[15] شرح التلقين 2/ 418.

[16] روضة المستبين في شرح كتاب التلقين 2/ 893.

[17] التوضيح في شرح مختصر ابن الحاجب 5/ 190.

[18] التوضيح في شرح مختصر ابن الحاجب 5/ 190.

[19] التوضيح في شرح مختصر ابن الحاجب 5/ 190.

[20] المختصر الفقهي 5/ 79.

[21] روضة الطالبين وعمدة المفتين 3/ 338.

[22] ينظر: المهمات في شرح الروضة والرافعي 5/ 5، 6.

[23] كفاية النبيه في شرح التنبيه 8/ 367.

[24] ينظر: كفاية الأخيار في حل غاية الاختصار ص232.

[25] بداية المحتاج في شرح المنهاج 2/ 7.

[26] أسنى المطالب في شرح روض الطالب 2/ 2.

[27] نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج 3/ 372.

[28] حاشية الشبراملسي مع النهاية 3/ 372.

[29] حاشيتا قليوبي وعميرة 2/ 191.

[30] ينظر: حاشيتا قليوبي وعميرة 2/ 191.

[31] ينظر: حاشية البجيرمي على الخطيب وتسمى بتحفة الحبيب على شرح الخطيب 3/ 4.

[32] ينظر: إعانة الطالبين على حل ألفاظ فتح المعين 3/ 5.

[33] المغني 6/ 5، وعبارته في المقنع ص151: "وَهُوَ مُبَادَلَةُ الْمَالِ بِالْمَالِ لِغَرَضِ التَّمَلُّكِ" ولا فرق بينهما.

[34] وان لم يرد هنا قيد (المتقوم) للمال، كما ورد في بعض تعريفات الحنفية؛ لأن قسمة المال إلى متقوم وغير متقوم، هذا من انفرادات الحنفية عن جمهور الفقهاء في التقسيم.

[35] الممتع في شرح المقنع 2/ 373.

[36] وإن قصد فيه التملك، لكن المقصود الأعظم فيه الإرفاق.

[37] واعتذر قائلًا: (وبالجملة الحدود قلما يسلم منها)؛ [ينظر: شرح الزركشي على مختصر الخرقي 3/ 379].

[38] المبدع في شرح المقنع 4/ 4.