[ابوالوليد المسلم]

الموافقات
أبو إسحاق إبراهيم بن موسى بن محمد اللخمي الشاطبي
الجزء الخامس
الحلقة (193)
صـ191 إلى صـ 200




وإذا ثبت هذا; فمن واقع منهيا عنه فقد يكون فيما يترتب عليه من الأحكام زائد على ما ينبغي بحكم التبعية لا بحكم الأصالة ، أو مؤد إلى أمر أشد عليه من مقتضى النهي; فيترك وما فعل من ذلك ، أو نجيز ما وقع من الفساد على وجه يليق بالعدل ، نظرا إلى أن ذلك الواقع وافق المكلف فيه دليلا على [ ص: 191 ] الجملة ، وإن كان مرجوحا; فهو راجح بالنسبة إلى إبقاء الحالة على ما وقعت عليه; لأن ذلك أولى من إزالتها مع دخول ضرر على الفاعل أشد من مقتضى النهي; فيرجع الأمر إلى أن النهي كان دليله أقوى قبل الوقوع ، ودليل الجواز أقوى بعد الوقوع; لما اقترن به من القرائن المرجحة ، كما وقع التنبيه عليه في حديث تأسيس البيت على قواعد إبراهيم ، وحديث ترك قتل المنافقين ، وحديث البائل في المسجد; فإن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بتركه حتى يتم بوله; لأنه لو قطع بوله لنجست ثيابه ، ولحدث عليه من ذلك داء في بدنه فترجح جانب تركه على ما فعل من المنهي عنه على قطعه بما يدخل عليه من الضرر ، وبأنه ينجس موضعين ، وإذا ترك فالذي ينجسه موضع واحد .

وفي الحديث : أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل باطل باطل ثم قال : فإن دخل بها; فلها المهر بما استحل منها وهذا تصحيح للمنهي عنه من وجه ، ولذلك يقع فيه الميراث ويثبت النسب للولد ، وإجراؤهم النكاح الفاسد مجرى الصحيح في هذه الأحكام ، وفي حرمة المصاهرة وغير ذلك دليل على الحكم بصحته على الجملة ، وإلا كان في حكم الزنى ، وليس في حكمه باتفاق; فالنكاح المختلف فيه قد يراعى فيه الخلاف فلا تقع فيه الفرقة إذا عثر عليه بعد الدخول مراعاة لما يقترن بالدخول من الأمور التي ترجح [ ص: 192 ] جانب التصحيح .

وهذا كله نظر إلى ما يؤول إليه ترتب الحكم بالنقض والإبطال من إفضائه إلى مفسدة توازي مفسدة مقتضى النهي أو تزيد .

ولما بعد الوقوع دليل عام مرجح تقدم الكلام على أصله في كتاب المقاصد ، وهو أن العامل بالجهل مخطئا في عمله له نظران :

نظر من جهة مخالفته للأمر والنهي ، وهذا يقتضي الإبطال .

ونظر من جهة قصده إلى الموافقة في الجملة; لأنه داخل مداخل أهل الإسلام ومحكوم له بأحكامهم وخطؤه أو جهله لا يجني عليه أن يخرج به عن حكم أهل الإسلام ، بل يتلافى له حكم يصحح له به ما أفسده بخطئه وجهله ، وهكذا لو تعمد الإفساد لم يخرج بذلك عن الحكم له بأحكام الإسلام; لأنه مسلم لم يعاند الشارع ، بل اتبع شهوته غافلا عما عليه في ذلك ، ولذلك قال تعالى : إنما التوبة على الله للذين يعملون السوء بجهالة الآية [ النساء : 17 ] .

وقالوا : إن المسلم لا يعصي إلا وهو جاهل; فجرى عليه حكم الجاهل; إلا أن يترجح جانب الإبطال بالأمر الواضح; فيكون إذ ذاك جانب التصحيح ليس له مآل يساوي أو يزيد ، فإذ ذاك لا نظر في المسألة ، مع أنه لم يترجح جانب الإبطال إلا بعد النظر في المآل ، وهو المطلوب .

[ ص: 193 ] ومما ينبني على هذا الأصل قاعدة الاستحسان ، وهو - في مذهب [ ص: 194 ] مالك - الأخذ بمصلحة جزئية في مقابلة دليل كلي ، ومقتضاه الرجوع إلى تقديم الاستدلال المرسل على القياس; فإن من استحسن لم يرجع إلى مجرد ذوقه وتشهيه ، وإنما رجع إلى ما علم من قصد الشارع في الجملة في أمثال تلك الأشياء المفروضة; كالمسائل التي يقتضي القياس فيها أمرا; إلا أن ذلك الأمر يؤدي إلى فوت مصلحة من جهة أخرى ، أو جلب مفسدة كذلك ، وكثير ما يتفق هذا في الأصل الضروري مع الحاجي ، والحاجي مع التكميلي; فيكون إجراء القياس مطلقا في الضروري يؤدي إلى حرج ومشقة في بعض موارده; فيستثنى موضع الحرج ، وكذلك في الحاجي مع التكميلي ، أو الضروري مع التكميلي ، وهو ظاهر .

وله في الشرع أمثلة كثيرة كالقرض مثلا; فإنه ربا في الأصل; لأنه الدرهم [ ص: 195 ] بالدرهم إلى أجل ، ولكنه أبيح لما فيه من المرفقة والتوسعة على المحتاجين ، بحيث لو بقي على أصل المنع لكان في ذلك ضيق على المكلفين ، ومثله بيع العرية بخرصها تمرا ; فإنه بيع الرطب باليابس ، لكنه أبيح لما فيه من الرفق ورفع الحرج بالنسبة إلى المعري والمعرى ، ولو امتنع مطلقا لكان وسيلة لمنع الإعراء ، كما أن ربا النسيئة لو امتنع في القرض لامتنع أصل الرفق من هذا الوجه .

ومثله الجمع بين المغرب والعشاء للمطر ، وجمع المسافر ، وقصر الصلاة ، والفطر في السفر الطويل ، وصلاة الخوف ، وسائر الترخصات التي على هذا السبيل; فإن حقيقتها ترجع إلى اعتبار المآل في تحصيل المصالح أو درء المفاسد على الخصوص ، حيث كان الدليل العام يقتضي منع ذلك; لأنا لو بقينا مع أصل الدليل العام لأدى إلى رفع ما اقتضاه ذلك الدليل من المصلحة; فكان من الواجب رعي ذلك المآل إلى أقصاه ، ومثله الاطلاع على العورات في التداوي ، والقراض ، والمساقاة ، وإن كان الدليل العام يقتضي المنع ، وأشياء من هذا القبيل كثيرة .

هذا نمط من الأدلة الدالة على صحة القول بهذه القاعدة ، وعليها بنى [ ص: 196 ] مالك وأصحابه .

وقد قال ابن العربي في تفسير الاستحسان بأنه إيثار ترك مقتضى الدليل على طريق الاستثناء والترخص; لمعارضة ما يعارض به في بعض مقتضياته ، ثم جعله أقساما; فمنه ترك الدليل للعرف كرد الأيمان إلى العرف ، وتركه إلى المصلحة كتضمين الأجير المشترك ، أو تركه للإجماع كإيجاب الغرم على من قط ذنب بغلة القاضي ، وتركه في اليسير لتفاهته لرفع المشقة ، وإيثار التوسعة على الخلق; كإجازة التفاضل اليسير في المراطلة الكثيرة ، وإجازة بيع وصرف في اليسير .

وقال في أحكام القرآن : الاستحسان عندنا وعند الحنفية هو العمل [ ص: 197 ] بأقوى الدليلين; فالعموم إذا استمر ، والقياس إذا اطرد; فإن مالكا وأبا حنيفة يريان تخصيص العموم بأي دليل كان ، من ظاهر أو معنى ، ويستحسن مالك أن يخص بالمصلحة ، ويستحسن أبو حنيفة أن يخص بقول الواحد من الصحابة الوارد [ ص: 198 ] بخلاف القياس ، ويريان معا تخصيص القياس ونقض العلة ، ولا يرى الشافعي لعلة الشرع إذا ثبتت تخصيصا ، وهذا الذي قال هو نظر في مآلات الأحكام من غير اقتصار على مقتضى الدليل العام والقياس العام .

وفي المذهب المالكي من هذا المعنى كثير جدا .

وفي العتبية من سماع أصبغ في الشريكين يطآن الأمة في طهر واحد فتأتي بولد; فينكر أحدهما الولد دون الآخر ; أنه يكشف منكر الولد عن وطئه الذي أقر به; فإن كان في صفته ما يمكن فيه الإنزال; لم يلتفت إلى إنكاره ، وكان كما لو اشتركا فيه ، وإن كان يدعي العزل من الوطء الذي أقر به ، فقال أصبغ : إني أستحسن هنا أن ألحقه بالآخر ، والقياس أن يكونا سواء; فلعله غلب ولا يدري ، وقد قال عمرو بن العاص في نحو هذا : إن الوكاء قد يتفلت .

قال : والاستحسان في العلم قد يكون أغلب من القياس ، قال : وقد سمعت ابن القاسم يقول ويروي عن مالك أنه قال : تسعة أعشار العلم الاستحسان .

فهذا كله يوضح لك أن الاستحسان غير خارج عن مقتضى الأدلة; إلا أنه [ ص: 199 ] نظر إلى لوازم الأدلة ، ومآلاتها; إذ لو استمر على القياس هنا كان الشريكان بمنزلة ما لو كانا يعزلان أو ينزلان; لأن العزل لا حكم له إذ أقر بالوطء ، ولا فرق بين العزل وعدمه في إلحاق الولد ، لكن الاستحسان ما قال; لأن الغالب أن الولد يكون مع الإنزال ، ولا يكون مع العزل إلا نادرا; فأجرى الحكم على الغالب ، وهو مقتضى ما تقدم فلو لم يعتبر المآل في جريان الدليل لم يفرق بين العزل والإنزال ، وقد بالغ أصبغ في الاستحسان حتى قال : إن المغرق في القياس يكاد يفارق السنة ، وإن الاستحسان عماد العلم ، والأدلة المذكورة تعضد ما قال .

ومن هذا الأصل أيضا تستمد قاعدة أخرى ، وهي أن الأمور الضرورية أو غيرها من الحاجية أو التكميلية إذا اكتنفتها من خارج أمور لا ترضى شرعا; فإن الإقدام على جلب المصالح صحيح على شرط التحفظ بحسب الاستطاعة من غير حرج; كالنكاح الذي يلزمه طلب قوت العيال مع ضيق طرق الحلال ، [ ص: 200 ] واتساع أوجه الحرام والشبهات ، وكثيرا ما يلجئ إلى الدخول في الاكتساب لهم بما لا يجوز ، ولكنه غير مانع لما يئول إليه التحرز من المفسدة المربية على توقع مفسدة التعرض ، ولو اعتبر مثل هذا في النكاح في مثل زماننا; لأدى إلى إبطال أصله ، وذلك غير صحيح .

وكذلك طلب العلم إذا كان في طريقه مناكر يسمعها ويراها ، وشهود الجنائز ، وإقامة وظائف شرعية إذا لم يقدر على إقامتها إلا بمشاهدة ما لا يرتضى ، فلا يخرج هذا العارض تلك الأمور عن أصولها; لأنها أصول الدين ، وقواعد المصالح ، وهو المفهوم من مقاصد الشارع فيجب فهمها حق الفهم; فإنها مثار اختلاف وتنازع ، وما ينقل عن السلف الصالح مما يخالف ذلك قضايا أعيان لا حجة في مجردها حتى يعقل معناها فتصير إلى موافقة ما تقرر إن شاء الله ، والحاصل أنه مبني على اعتبار مآلات الأعمال; فاعتبارها لازم في كل حكم على الإطلاق ، والله أعلم .